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汤寿潜立宪思想之当代省思

  

  《宪法古义》除在卷一中将上述十大类权力授予君主外,还在卷二“行政大臣”一章将国家行政权授予君主。对于行政大臣,汤寿潜的核心提示是“分之君劳,亦任之君责”,他认为,“行政者,与立法权对立者也。首长唯君主,君主力有所不给,于是分置大臣以辅其成。立法之权不可分,行政之职不可不分。”同时,主张“大臣任责之主义”,指出“将欲裁君主以法律,而又恐伤君主之尊严,故不能不以大臣任其责。”[15]由此可知,《宪法古义》里的宪法将国家行政权完全授予君主,行政大臣受命于君主,对君主负责。这是典型的由君主掌握行政权的二元制君主立宪制。这种二元君主立宪制宪法与日本《明治宪法》实乃“性相近、质相同”。


  

  关于日本《明治宪法》,“人们一般把它称为‘虚假的立宪主义’,或‘君主主义的立宪主义’。它是‘在容忍强大的君权的同时导人立宪制而形成的政治原理’。它站在否定君主专政论的视角,极力主张依法治国的法治国家论;它同时又否定洛克、孟德斯鸠和卢梭的三权分立、国民主权的政治理论,以容忍君主的大权为前提,因此,它是一个把君主主权与议会(国民)主权合二为一的二元并存机制。”[16]有关君主权力之规定,汤寿潜《宪法古义》堪称方方面面与《明治宪法》暗合雷同。是故,这段针对日本《明治宪法》的评判同样适用于《宪法古义》。汤寿潜所主张的立宪就是君主高度集权、君主权力几乎不受限制的二元制君主立宪,二元化的君主立宪制堪称是清末立宪派立宪主张的核心特性。汤寿潜及其同仁立宪思想的此等特征最值得吾人在省察他们那一代人的宪政思想时反思与玩味。


  

  三、司法和民权:深得近代立宪之道


  

  汤寿潜《宪法古义》对君主权力之限制几无意识,名曰立宪,可君主权力依然不受制约,此乃《宪法古义》未领悟近代立宪真义之铁证。但不无悖论的是,《宪法古义》对司法和民权的规定却高度“近代化”,从其规定上看,堪称深得近代立宪之道。


  

  《宪法古义》有关司法之规定见卷二“法院”部分。该部分共分四节,分别阐述了“法院独立”、“法官选任”、“终身任职”和“陪审制度”等四个方面的规定。对于“法院之独立”,汤寿潜所给的核心提示是“刑事民事均待审判,独立不羁,权归法院”,他还在“谨案”中进一步指出:“法院者,三权鼎立之一大部分也。《书》立政庶言、庶狱、庶慎。文王罔敢知,所以明君不能干涉司法权也……明初定制,各行省中有布政使,以理财牧民;有按察司,以理刑狱,即西国地方裁判所与州县长分治之意。此皆司法别于行政之确证。”[17]这说明,汤寿潜明确主张“法院独立”,要求司法与行政相分离,行政机构不能干涉法院司法。关于“法官之选任”,汤寿潜提示说“国王选任而非国王之属官,任之也重,则副之也难”。他在“谨案”中对此解释说:“今西国法官必以国王之命任之。重法官正以重民命,与《康诰》、《吕刑》之旨正合。”因为重民命所以重法官,由此决定了法官“任之也重”,因而法官须由代表国家的国王加以委任。同时,法官尽管由国王任命,但他又“非国王之属官”。换言之,汤寿潜特别强调法官要独立于国王,深信没有独立于国王、唯国王马首是瞻的法官是不足以重民命的。不宁唯是,汤寿潜还主张司法官(法官)必须是任职终身。在随后的“终身官”一节中,他提示道:“贵族官终身,司法官亦终身,一循例,一创例。”在“谨案”中,他说:“苏忿生世为周司寇,至东周未替,则刑官不独终身已也,且从而世袭之。今流俗相沿,动言老吏断狱。曰:老吏则非历年久远者不能任之,愈久则经验益富、法律益熟,是以英国于法官非经两院弹劾,国王不得免其职也。”此等解释足证汤寿潜充分意识到法官任职终身乃是近代立宪政体因重民命而创立的,法官应该终身任职还因为随着任职时间的延长,其经验会随之丰富,其法学素养亦随之深厚。此外,关于司法,《宪法古义》中还规定了“陪审官”制度,汤寿潜对此的核心提示是“法问属法官,事问属陪审官,罪必求其证”。单从此核心提示就可知,汤寿潜主张刑事审判采用陪审制,并明确陪审官即陪审员的职能是在刑事案件中认定事实问题,法官的职责是裁断法律问题,陪审官(员)和法官共同审判以实现“罪必求其证”。


  

  我们不能不承认,汤寿潜对司法的认识到达了完全近代化程度。法院或曰司法脱离行政而独立、法官任职终身、法官不受制于国王以及刑事审判实行陪审制度等等是近代立宪国家司法制度之基本要素与特征,有无此等特征是判断其立宪真假的重要指标。从这个意义上说,汤寿潜通过《宪法古义》所表达出来的宪政并非是虚假的君主立宪,而是“重民命”和“重法官”的真立宪。不宁唯是,《宪法古义》卷三还确认国民享有近代立宪政治所认可并保障的所有宪法权利,汤寿潜心中所预设的宪法赋予国民“言论自由”等13种类型的基本人权,这是他呼吁和向往真立宪的又一组强有力的证据。



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