那么,如何判断被告人是否属于“应当判处死刑”?对此可以从三个方面综合分析。
第一,被告人“罪行极其严重”。这是刑法第48条规定的死刑适用条件。所谓罪行极其严重,通常认为其含义仍同于1979年刑法规定的死刑适用条件——“罪大恶极”,即被告人客观上对刑法所保护的重大法益造成了极其严重的损害,主观上具有极其严重的反规范意识和心理。人的生命权是刑法首要保护的法益,因而故意杀人最为典型地符合了“罪行极其严重”的特征,如因琐事杀人、抢劫杀人、绑架杀人等。“罪行极其严重”虽然是刑法第48条唯一明确规定的死刑适用条件,但它只是一项必要条件而不是充分条件。判处死刑的被告人必须“罪行极其严重”,但“罪行极其严重”并不意味着必然判处被告人死刑。
第二,被告人的人身危险性极大。人身危险性是指被告人的再犯可能性,它虽然与主观恶性存在一定程度的重叠,但二者并不等同。主观恶性存在于“罪内”,通过犯罪行为本身来征表,而人身危险性的大小主要通过被告人素行来征表,不局限于受审之罪的情节。诸如“血债累累”、“恶贯满盈”等对素行的描述意味着被告人人身危险性极大,而初犯、偶犯则说明被告人人身危险性很低。因此,“罪行极其严重”的主观方面尚不能包含人身危险性。与其硬性将人身危险性解释为“罪行极其严重”的一部分,不如通过罪责刑相适应原则将之解释为与“罪行极其严重”相并列的适用死刑的条件之一。[5]
第三,被告人没有法定或者酌定从宽处罚情节。虽然在论述死刑的适用条件时很少有人提到此点,但这是刑事审判中对被告人判处死刑前必须查明的事实。如果把前两项条件视为适用死刑的积极条件,则可以把此项条件作为适用死刑的补强条件。实践中,即使被告人人身危险性极大,论罪也应当判处死刑,但如果具有法定或酌定从宽处罚情节,通常就不再适用死刑。法定从宽处罚情节分为应当型和可以型。对具有应当型从宽处罚情节的(如自首后又重大立功),无论被告人罪行有多严重,也不能判处死刑。对具有可以型法定从宽处罚情节的(如自首或者立功),一般也不能适用死刑。酌定从宽处罚情节是法律没有明确规定,但根据情理、法理和政策又有必要在量刑时予以考量的情节,如犯罪动机可悯、被害人有过错等。对具有酌定从宽处罚情节的,通常也不宜判处死刑。