针对协同原则思想和德国民事诉讼法第139条规定的阐明权问题,有学者指出:“承认法官的合作权以及合作义务不应该说成是在现代民事诉讼中必须考虑‘协同主义’。法官的合作不能超出当事人对事实陈述进行补充的范围,决不能自行在诉讼中提出事实。这是法官的中立性所必须的,也是辩论主义的重要优点所在。在这个意义上,辩论主义或者处分权主义被认为是法治国家保持必要的法官中立的有效工具。”[16]因此,在德国,虽然“民事诉讼法修正的历史过程确实可以归结为对辩论主义作了一定的限制,但决没有被一般的协同模式所取代。当事人依然有权提出裁判上的重要事实,法院不能依职权而代替当事人把新的事实带入到诉讼中,这些基本点都没有改变。”[17]“法官与当事人协同作业的观念有时被错误的利用而歪曲了德国民事诉讼实际的构造。在优先适用辩论主义的前提下,法官尽量与当事人协同作业以推动正当的事实陈述,这是法官的任务,但与上面所说的作业协同体是不同的。”[18]“直到现在,大部分的法官也认为,协同行动是对他们的无理要求,接受新的作用使他们感觉活动价值降低。”[19]
四、协同原则主要强调的是程序性问题
所谓协同原则,其实主要强调的是在程序性问题上法院与当事人之间以及当事人相互之间的“协同”,而对于请求的提出、诉讼资料的收集提供等问题的职能分工和权责划分,仍然坚持的是辩论原则。虽然存在强调法院的阐明权和当事人的真实义务的倾向,但无论是法院阐明权的行使还是当事人真实义务的设定,都不存在从实质上改变或修正辩论原则的问题,辩论原则并没有发生根本性的变化,而只是在新的条件下的发展。换句话说,辩论原则的基础性地位并没有发生改变。就阐明权而言,尽管法院可以对当事人进行阐明,甚至于在某些情形下有义务对当事人进行阐明,并且在多数情况下当事人也会接受法院的阐明,但当事人并没有接受法院阐明的义务。在法官发问和说明之后,当事人依然消极不陈述时,法院应以现有的事实资料为基础作出裁判。就当事人之真实陈述义务的设定而言,德国1933年修订的《民事诉讼法典》虽然增设了真实义务的条文,但正如德国学者所指出的,真实义务的引入并没有构成对当事人提出主义的限制。[20]对于德国民事诉讼法第138条所规定的当事人之真实陈述义务,德国的通说达成了以下一致的解释,即它“只是使诉讼上的真实义务有一个法律上的基础,既不要求当事人作客观上的真实陈述,也不要求当事人对自己陈述的事实确信无疑,即连主观的真实陈述都不要求,当事人只是负有不违反良心提出事实主张和不对对方的事实主张进行违反良心的争论的义务,即只是为了禁止诉讼虚伪而要求必要的主观诚实。”因此,真实义务的界限在于,当事人不得主张自己明知是不真实的事实,或者在明知对方提出的事实是真实的时,则不得予以否认。德国的通说是,通过对真实义务的解释,对辩论主义和由此产生的当事人对事实资料的处分权利作最小限度的限制,而不是尽量限制甚至于否定辩论主义。[21]