而大陆法系公证制度核心一点就是主张公证性质的公权性,公证职能是国家职能的一部分,这一点见前述大陆法系主要国家的公证性质的阐述部分,不再赘述。
我们不能因为公证机构性质(含公证员身份)的转变就否定公证的公权性质。因为即使公证是国家职能的一部分,但并不必然等同于公证机构一定是国家机构,国家完全通过法律授权的方式,让非国家机构的社会组织来行使公证职能。因此,认为否定公证机构的国家行政机关性质就等同于否定了公证的国家职能属性是不恰当的。“对于公证处的社会化和中介组织定位,不能简单地理解为市场化。公证处社会化实际上是公证管理体制的重大变化,而不是公证权的性质变化。”[11
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三、公证赔偿的特殊民事责任性质
由于公证权本质上是一种公权,那么,因公证处和公证员过错而致当事人及利害关系人损害,依法承担法律责任性质上是国家赔偿责任。但是《公证法》第6条规定:“公证机构是……依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”《公证法》第43条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任……”“……当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。”这里明确规定了公证赔偿的民事责任性质。而国家赔偿责任与民事责任究竟是什么一种关系呢?
其实,这涉及到如何看待国家赔偿的性质,尤其是我国的国家赔偿责任与《民法通则》第121条规定的关系问题。《民法通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”在这个问题上,国内学者有不同的看法。主要有民法特别法说、公私综合法说、国家法说、边缘法律制度说和行政法说。[12]