从法律移植的角度和中国传统法律文化来看,我们也没有理由抛弃已经继承的大陆法系公证制度。关于法律移植,孟德斯鸠在他的著作《论法的精神》中曾作过精辟论述,即“为一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”[6]这说明了任何一种法律制度的移植并不是立法者个人的主观好恶、自由选择的结果,而是根植于自身的法律文化传统。我国公证制度之所以更多地移植了大陆法系的公证制度,其原因也在于我国总体上属于大陆法系国家。“即使是在西方一些国家通用的法律或做法,即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度,如果与本土的传统习惯不太协调,就需要更多的强制力才能推行下去。”[7]这种强制力推行的结果增加了法律的实施成本。
从我国的法律文化传统来看,有着普遍的厌讼现象。即使在今天人们法治观念普遍增强的历史背景下,由于诉讼成本高昂,也使得人们对“有事不要怕到法院去”的观念有了重新的思考和认识,更何况诉讼增加使国家(实际上是广大纳税人)付出了相当大的财政和人力成本。其实,“厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态度或行为习惯。”[8]所以,“除非得到某种功能上的替代品,中国人也不会放弃这些习惯、惯例,而除了立法或移植的法律能与传统习惯、惯例之间有某种兼容,这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例”。[9]因此,要改变这种社会现象,需要提供一种功能上可以替代原先纠纷解决方式的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,公证制度无疑是替代品之一。公证制度在大陆法系国家已经成为让“法官同意放弃他们原有的一部分特权的有效纠纷解决替代品”。[10]因为,作为以真实性、合法性为要旨的大陆法系公证制度,由于具有预防纠纷,着眼于事先救济的法律制度安排,理应成为中国在建构自己公证制度时的现实选择。从我国建国后的公证制度来看,基本上是基于这种考量的。但是随着公证体制的改革,人们对公证功能上的认识出现了分歧,淡漠公证积极预防功能的观点在一定程度上给公证改革的取向造成了困扰,尤其在公证是否属于国家职能等有关公证性质方面。实际上,公证作为一种事先的防御性手段,在社会民众的心理层面,较于激烈的诉讼手段更容易被接受,成为消解纠纷的利器。英美法系的公证制度,满足于形式上的真实,至于实质上的真实及合法与否,作为信息见证方的公证人(大多由律师担任)是不负责任的;虚假提供信息的当事人一方自有另外一种制度予以事后惩罚(如假宣誓的法律责任),而被骗的一方只能寄望于事后的救济途径了。因此,从预防纠纷的角度,大陆法系的公证制度比英美法系的公证制度更具有优势。