就内国竞争法调整的失效而言,针对上述各种类型的反竞争行为,内国竞争法的自然反应是扩大竞争法适用范围。如美国法院审判实践中确立了反托拉斯法适用的效果原则,按照该原则,只要限制竞争行为对美国国内市场产生影响效果,则不管该行为发生在何地,都可以适用美国反托拉斯法。欧盟竞争法则通过属地主义和企业一体化原则达到域外适用的目的。但这种调整模式将内国公法直接适用于外国,势必造成国家主权冲突,在收集证据和域外执行等环节也会遇到难以克服的困难。在国内法调整模式捉襟见肘的情况下,竞争法国际协调的呼声渐起。
二、竞争法国际协调的内在动力与目标定位
竞争法在不同国家有不同的历史成因和功能,但各国竞争法都是首先基于协调市场主体的利益冲突的需要而产生的。市场主体的利益冲突构成竞争法产生的推动性力量。只是在竞争法的长期发展中,竞争法的价值目标逐渐调整为通过对私人限制竞争行为的防范和市场竞争秩序的维护,以增进资源配置效率和实现消费者福利。国际领域竞争立法的不同点在于:由于国家而不是一个超国家的国际机构来进行国际竞争立法,国家的经济人特性决定了其参与竞争法国际协调的动机及其内驱力主要来自于对其自身利益的精心衡量和计算,只是在“有利可图”时才会推动竞争法的国际协调。并且,在协调过程中,其自身利益的维护是进行相应协调活动的基点。与此同时,既然不存在一个超国家的权威立法机构以承担提供国际竞争法的公共产品输出职能,就不可能象国内竞争立法中由权威的立法机构以国家的名义对国内的各种立法需求及其代表的相应利益进行整合,以确保最终的立法结果符合社会公共利益(如实现消费者福利)。竞争法国际协调的立法目标就不可能定位为克服国际领域的市场失灵现象并进而实现全球消费者福利,而更多地体现在国家之间的利益协调与兼顾等方面。
从现有经济学的分析看,反竞争行为的国际化对不同国家确实存在着不同的市场效应,并对不同国家的消费者福利的变动可能产生“你失我得”的结果。如按照威廉·苏格登设想的经济模型,一个国家只生产一种产品,而另一个国家仅进口并消费该产品,且两个国家都以其成员福利最大化为己任,这样,出口国就会基于生产者利益而倾向于提高商品价格,为厂商谋取更大利润;进口国则会基于消费者利益而倾向于降低价格,为消费者谋取更大福利。在这种情形下,如果出口国的两家企业谋求合并的话,不管该合并是否增进这两个国家的总体消费者福利,净出口国都会采取放宽规制的竞争政策,批准该合并;净进口国则采取严格规制的竞争政策,阻挠该合并。不仅如此,竞争政策与贸易政策在功能上还存在着一定程度上的可替代性。如根据imports-as-competitive-discipline假说,对一国来说,通过贸易自由化与放松其竞争政策对国民的福利而言,可能产生相同的效果;反竞争行为对限制市场进入与限制性的贸易政策产生相同的效果;在全球性收购中贸易政策和竞争政策都可以服务于一国谋取利益的目的。反竞争行为的不同经济效应以及竞争政策与贸易政策之间的可替代性可能诱使特定国家从短期利益出发,在本国贸易政策受到既定国际贸易规则(如世界贸易组织规则)约束时,对本国的竞争政策作策略性运用。如一些国家反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断,另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。美国1918年《韦布——波默林出口贸易法》和1982年《出口贸易公司法》、日本《进出口贸易法》等立法中出口卡特尔豁免的做法都属于此种类型的规定。