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论刑事司法的协商性

  

  四是规定一定的案件范围,防止过分扩展协商的适用范围。我国澳门地区刑事诉讼法规定“嫌犯自认”的效果仅适用于三年以下有期徒刑的案件,并且规定“自认”得到的好处仅仅为“减免司法税”,大大限制了裁量权的适用范围。


  

  五、协商对刑事司法改革的推进


  

  刑事司法协商机制的运用因刑事司法理念和结构的差异而有所不同。在犯罪控制模式(职权主义模式)中,协商因冲突于国家追诉的原则和追求实体正义的倾向而受到较多的限制;在权利保障模式(当事人主义)中,协商因契合于意思自治的诉讼理念而得到较广泛的运用。


  

  职权主义的诉讼模式虽然在基本结构上追求刑事司法的统一性和法定性,排斥自主性和不确定性,但是对一定限度的协商是允许存在的,通常体现在起诉裁量和有罪答辩两个环节。在起诉裁量环节,可以根据犯罪的动机、目的、手段、后果、悔罪表现等情节,接纳被害人和社区参与,在协商的基础上作出不起诉、缓起诉(或称暂时中止诉讼程序)决定。采取职权主义的国家通常也都实行侦检一体,因此起诉裁量实际还包含了侦查环节的协商内容,在有罪答辩环节,大陆法系国家通过简易程序的可选择性,体现出被告人的自主权和协商性。


  

  当事人主义的诉讼模式本身就内含着自主与协商的因素。通常认为,当事人主义包含两项原则,一是当事人进行原则,意即当事人主导诉讼,包括当事人决定法院应审理何项法律争端和当事人决定何项事实须经证明两项内容;二是当事人处分原则,意即当事人可处分其实体权利。这两项原则反映出抗辩式诉讼中当事人所享有的广泛的诉讼权利,由自主的诉讼权利演变而来的协商在刑事司法过程中运用得十分广泛,覆盖了从侦查、起诉到审判甚至执行的所有环节。


  

  在美国,协商成为处理案件的主渠道,90%以上的案件都有协商,只有不到10%的案件完整使用正常程序。当然这并不意味着普通程序失去了意义,正是由于普通程序的参照和底线作用,协商才得以有效进行。通常人们认为,答辩交易的产生源于不断增长的案件工作压力,但在考察两百年来美国司法体制的演变后,学者们认为“另外一些因素似乎至少与案件工作压力一样,对答辩交易的发展起重要作用”,{12}(P84,P411-413)这样的因素至少包括以下方面:一是包括警察、检察官、辩护律师在内的法律工作者的专业化程度和知识水平日益提高,被动地等待司法裁决的历史环境和条件逐步消失,他们在诉讼中扮演着越来越积极的角色;二是在抗辩制诉讼中所存在的判决结果的高度不确定性,使得风险的自我评估成为控辩双方的基本策略;三是监禁的司法成本越来越高,客观上产生了非监禁的诉讼方法的巨大需求。


  

  参照上述协商的不同实践,我们现行的刑事司法制度的协商改革应侧重于以下环节:


  

  1.明确侦查裁量权限度内的协商机制。侦查活动中,侦查机关应较多承受侦查法定原则的制约,但与任何法定的职权一样,不可避免要对一些事实和法律做出判断,体现出一定的自由裁量权,而协商则是影响侦查裁量权的一个重要因素。侦查自由裁量权限度内的协商虽然是一种妥协和让步,但这是全面发现犯罪事实这一最佳目标达不到时的一种次优策略,是在尊重犯罪嫌疑人权利和依职权发现犯罪事实的平衡中必不可少的一种有效措施。我们的刑事司法制度基于传统的职权主义的倾向和对客观真实的崇拜,在法律上并未给侦查程序中的协商留下空间。尽管缺少合法性的形式,在司法实践中,为了案件的侦破,侦查机关常常与犯罪嫌疑人达成一定默契,即侦查机关放弃对某些犯罪事实的进一步追究,或者在不完全具备法定条件的情况下仍然认定自首或立功情节,换取犯罪嫌疑人的配合。从根本上说,这样的协议是缺乏合法外衣的灰色状态下的权宜之计,得不到合法保护。若因不具有法律效力而在此后的司法程序中被否定,则侦查活动将被推翻,侦查机关也将因此失信于人。因而,进一步的改革措施应明确刑事侦查活动中应具有一定限度的协商性,应将司法活动中实际存在的协商予以制度化和规范化,使侦查活动中通过协商体现的自由裁量权得到合法确认。当然,这样的权限是需要控制的。在大陆法系国家,检察官的指挥侦查权能保障这一权限的合法限度,例如在澳门地区,不光对案件侦查的权限属于检察官,案件侦查的终结(澳门刑事诉讼法称之为“归档”)权限也归属于检察官,警察不能撤案,只能移交,从而保证案件在下游环节能有一个准司法性质的控制。我们现行刑事司法制度下,对协商的侦查机制,可通过已有的检察监督权确保其合法有效。


  

  2.建立作为协商条件的作证免责制度。在西方国家的刑事司法制度中,作证免责制度俗称“污点证人”制度,根据美国《联邦刑事免责法》,这是指在部分特定案件中,侦查和检控官员向法院申请,若共同犯罪案件中的某一嫌疑人承认自己的犯罪事实并揭发了同案人的主要犯罪事实或者提供破案证据,就免除其在该案中的刑事责任。“污点证人”制度是西方国家刑事司法制度中广泛应用的一项带有策略性的侦查措施。这种制度在有利于特殊案件侦查的同时,也存在侦查权滥用的可能,因此需要规范和限制。借鉴国外的规定,我们的立法在规定作证免责制度的同时,也应做出程序性的限制和制约:一是根据案件性质做出范围上的限制,如有组织犯罪、贿赂犯罪、毒品犯罪、其他重大犯罪。二是对公安侦查的案件,由检察机关审查,检察机关的自侦案件由检察委员会审查或上级检察院审查。



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