（二）刑事司法协商的有效性要件
有研究协商民主的学者提出了协商理想形式所必须解决的四个方面的问题：“第一，它必须说明协商决策的目标：这种目标是共识、或者某种更弱的合作或妥协？第二，它必须解释协商的过程，包括公共讨论、正式制度和各种决策方法。这种过程是怎样改善决策质量，尤其是其认识价值的？第三，它必须阐释某些促进民主协商的特定条件，这些条件如公民的自由与平等通常都被广泛讨论。但是，在什么意义上，公民在协商中是自由和平等的？自由和平等之间是怎样联系起来的？最后，即使是不完全的，协商的条件还必须应用于当前的社会状态，包括日益增强的文化多元主义和社会复杂性。”{1}（导言P9）无疑刑事司法的协商机制的有效性也取决于与上述观点相一致的基本要件，包括：协商必须体现被害人、被告人、检察官、法官之间达成共识的合作关系；协商能帮助确定案件事实；刑事司法协商能体现平等的意思表达；协商的运用不仅为冲突各方所接受，而且也为社会公众所接受。
按照哈贝马斯的观点，人在话语中包含了认知、审美和道德三个方面的问题，并且必须满足真理性、正当性和真诚性的有效性要求。{11}（P369）参照这一观点，在刑事司法实践中，以下方面的要件对推动协商的有效开展具有重要作用：
1.协商的内容不能脱离基本的事实依据，离开了基本的事实依据，刑事司法发现事实的功能被“一团和气”的座谈所代替，使哈贝马斯所说的商谈内容的“真理性”丧失，也违背了社会基本的公正观念。
2.协商者有平等和真实的选择权。以赛亚·柏林指出：“开始的能力，而不是与其他政体相比的所有可用自由的最大化，是衡量协商民主中公民政治能力的恰当标准”。{1}（序言P4）在刑事司法的协商要件中，这就要求协商的选择权必须是平等的、真实的、可行的，并且在预先的协商规范之下，无论是被告人或被害人，均应具有主动启动协商程序的能力。如果协商启动权和选择权垄断在司法人员手中，则将显示出单向性而非平等性、强制性而非任意选择性，不符合协商的特征。
3.参与的基本意义就在于获取充分信息和充分表达意见。在刑事司法中，被告人的参与似乎不成问题，因为刑事诉讼是以被告人为中心而展开的。然而，我们的司法实践却长期受司法神秘主义的影响，一些本应公开的证据材料在侦查起诉阶段被编上密级封闭保存，[3]侦控主体和犯罪嫌疑人、被告人之间的信息严重不对称，实践中所谓的协商绝大多数情况下是侦破案件的策略和技巧，并非结案的方式，被告人所接受的“协商”是一种信息不对称的博弈，按照“囚徒困境”理论，这样的博弈只会产生有利于司法机关的结果。这里所体现的是工具理性而非“协商正义”。同样，司法神秘的结果也将被害人排除在信息知悉和意见充分表达的范围之外，被害人难以真正参与，更不能有效协商。
4.协商者的一致意见所具有的确定性效力应予保证。在将协商作为公权私法化的方式之后，就应将意思自治作为基础要件予以保障，如果协商一致的协议得不到承认和保护，协商过程就失去了意义。因此，无论是司法机关作为一方协商者参与协商，还是中立并主持被告人与被害人双方协商，其结果均应产生相应约束力。对司法机关而言，应尊重协商的终结性的效果，遵循一事不再理的原则，完结司法程序；对当事人而言，则应产生强制性的效力。
（三）刑事司法协商的范围、限制和补救
在现代社会多元、开放的背景下，增强协商性为刑事司法带来了活力，使刑事司法能适应社会文明进程和长期发展的需要，发挥重要的调节作用。然而，协商的运用是一把双刃剑，在追求和谐、效率和个别公正的同时，可能背离司法的理念，背离公平与正义的价值归属。首先，作为协商的主体，其出发点是利益的最大化，然而基于协商的双方利益最大化并不一定吻合于刑事司法的基本价值。其次，有效协商以资源、信息的充分占有为前提，但现实中这是一个只能趋近而不能完全实现的理想状态，导致作出选择的主体会产生一定的盲目性。再次，在存在交易成本的制度障碍下，协商的充分性也会受到制约。最后，协商可能与司法权力的滥用甚至权钱交易发生联系。针对这些缺陷，各国在刑事司法实践中均对协商的运用加以控制，或设置一旦运用不当后的补救渠道，尽可能地发挥其优势并避免负面效果。这包括以下几个方面：
一是坚持司法主导。如前所述，刑事司法中的协商是私权方法在公权领域的运用，它不是纯粹意义的私法自治。这是由刑事司法的性质决定的，刑事司法的意义就在于它以国家追诉代替了个人的复仇，使弱者有了保护，使标准有了统一，也才有了公平和正义。
二是坚持刑事司法的制衡与约束机制。如前所述，刑事司法是一个动态平衡过程，协商不能打破这一平衡，使司法失去节制。在协商运用较为充分的美国，辩诉交易必须要法官予以确认，对被告人的有罪答辩，法官也要亲自听取被告人的陈述以确定其真实性和合法性。
三是设置补救措施，为权力滥用和权利侵害提供救济渠道。在大陆法系国家，起诉裁量权是实现协商的重要措施，但对于缓起诉、不起诉、暂时中止诉讼程序等措施，当事人（尤其是被害人）也有启动正常诉讼程序的机制，重新恢复普通司法程序，而在通常的诉讼程序中，再审程序也能实现救济的功能。
