在刑事司法中，主体性缺失的另一个方面是被害人的边缘化问题。摒弃原始同态复仇是人类法制文明的开端，此后，以国家追诉代替私人追诉成为诉讼制度的基本方向。国家成为对犯罪行为的唯一的合法报复者，既克服了冤冤相报永无止境的循环争斗，又以强大的公权力确保了追诉行为的有效进行，避免了因被害人弱势而无力自行寻求救济的困境。由于公权力的介入，侦控机关代表国家启动追究被告人刑事责任的程序，除少数自诉案件外，被害人无需运用自己的力量去追讨公正。长此以往，被害人的作用主要体现在证据提供上，而本应作为与被告人相对立的一方当事人的地位逐渐弱化。我们现行的刑事司法制度基本印证了上述判断，在1997年刑事诉讼制度改革后，被害人作为当事人参与到诉讼中，诉讼权利有了很大改善，近些年司法实践中推进刑事和解以及被害人补偿等改革措施也在逐步改善被害人的边缘化状况，但总体而言，制度化和普遍化程度并不高，问题并未根本解决。
基于犯罪嫌疑人、被告人的客体化和被害人的边缘化问题，西方各国以及在他们影响下的国际社会逐渐形成共识，轰轰烈烈地掀起了恢复性司法的热潮。1997年的“鲁汶宣言”明确指出：“犯罪不应被视为是对公共准则的违反，或对抽象的法律、道德秩序的破坏，而首先应当被看做是对被害人的伤害、对社区和谐和安全的威胁以及对公共秩序的挑战。对犯罪的应对应该有助于减轻这种伤害、威胁和挑战。”2000年联合国经济及社会理事会第43次全体会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，并在该文件的附件中明确了恢复性司法的基本含义：第一，“恢复性司法方案系指采用恢复性程序或旨在实现恢复性结果的任何方案”。第二，恢复性结果系指由于恢复性程序而达成的协议。包括补偿社区服务和旨在对受害者和社区进行赔偿并使受害者和罪犯重新融入社会的其他任何方案或对策。第三，恢复性程序系指通常在公正第三方帮助下，受害者、罪犯或受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序，恢复性程序的例子包括调解、和解、会商和共同定罪等。[2]结合西方各国的具体实践来看，恢复性司法的具体内容都体现在一个核心概念上，即：刑事司法的可协商性。各国的实践也表明，以增强刑事司法的协商性来解决犯罪嫌疑人、被告人的客体化和被害人的边缘化问题是行之有效的。
四、协商的有效性要件及其限制
尽管协商在刑事司法结构中具有不可或缺的正当性，但应该看到，协商在根本上是与刑事司法运行体制相冲突的。协商不是刑事司法的基本属性，而是刑事司法体系实现价值目标的派生性和辅助性措施。由于刑事司法的公权主导性质，协商并不能脱离刑事司法体系，也不能独立完成刑事司法的任务，只能对实现刑事司法公正目标起到补充性或辅助性的作用。
（一）协商与刑事司法结构的冲突
罪刑法定、程序公正是人类社会走向法治文明的最重要成果之一，是法治社会的基本底线。协商作为对严格的法条主义的修正，其本身就是一种反向运作的方式，内在地冲突于现代法治框架下的刑事司法结构。
第一，协商冲突于刑事司法的基本任务。刑事司法系统运行的基本任务在于发现事实和适用法律。刑事司法要解决的核心问题是被告人的罪与刑问题，而罪与刑问题得到妥善解决的基本前提是涉案事实得以查清。刑事司法的协商在认定事实和适用法律两个环节均在一定程度上背离了既定的目标任务。
第二，协商冲突于刑事司法机构的法定职责。协商首先冲突于国家追诉的诉讼结构，一定程度上混淆了私诉和公诉的界限；其次冲突于司法体系的职责分工，一定程度上混淆了侦、诉、审的界限；再次冲突于证明责任的分配，淡化了控诉部门的证明责任。
第三，协商冲突于程序正义的诉讼原则。刑事司法过程中的程序正义的核心内容是保障犯罪嫌疑人和被告人的基本诉讼权利，遵循同等武装的理念，限制公权力的滥用。尽管两大法系在诉讼对抗性程度上有所差异，但在无罪推定、不受强迫自证其罪、公开审判、辩护和辩论等基本原则的认同上并无区别。协商的使用不同程度地冲突于这些原则，使通过正式程序完整保护当事人诉讼权利的过程简化，权利保障的有效性受到削弱。
第四，协商冲突于刑事司法的动态平衡结构。刑事司法的过程是一个充满张力的动态平衡过程，这样的张力系统体现出相互间的牵制和抗衡，从而实现权利保障、发现真实和正确适用法律。在犯罪控制和权利保障两种相冲突的价值目标的选择上，各国的刑事司法制度因侧重不同而有所区别，但在两种目标之间维系必要的张力仍是各国刑事司法实践的任务所在。在诉讼理论上，那种刑事诉讼各方充分合作而导致缺乏抗衡和张力的状态被称为“装配线司法”，极端的犯罪控制的诉讼模式是这种装配线司法的代表，在现代社会，这种“不择手段、不问是非、不计代价”的“装配线司法”诉讼模式因有悖于诉讼民主和诉讼文明的要求已不再被采用。然而，在与犯罪控制相对应的另一端--即权利保障的一端，也可能陷入“装配线司法”的困境，引发这样的困境就是因为过于强调体现权利和自由的协商，导致各方逃避应有的对弈或紧张状态而选择充分合作，从而动摇了刑事司法的动态平衡系统。冲突的存在决定了协商的局限性，要在协商实践中妥善处理矛盾冲突，就需要设置协商的有效要件、限制和补救措施，以保证在刑事司法正义结构下发挥协商的积极作用。
