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论刑事司法的协商性

  

  刑事司法建立和维护秩序的作用是明显的,表现在:(1)用文明的诉讼程序取代野蛮的暴力复仇,使争端以和平的方式解决。(2)通过刑事司法活动强化社会成员间权利和义务的界限,并用强力去维护人们之间的权利和义务关系。(3)通过刑事司法活动实现一般预防和特殊预防的目的。(4)通过刑事司法活动实现对被害人的补偿以及对被侵害的社会关系的回复。(5)通过刑事司法活动为社会营造安全感,满足社会对公平正义的心理需求。以上每一个方面均存在刑事司法协商发挥作用的空间。协商提供了一个说理的平台,使对抗的诉讼方式转化为更为平和的对话机制;协商过程能使规范人们共同生活的权利义务规则得到明晰和彰显;协商的过程和结果能体现出教育和预防的作用;协商能使犯罪造成的损害得到有效弥补从而使被损坏的社会关系得以修复;协商最终将实现犯罪和刑事责任之间的必然联系,从而满足社会公正心理。


  

  刑事司法的协商机制意味着对刑事司法过程和结果的判断,并不唯一取决于代表国家意志的法律预设,也不仅仅依赖司法人员代表社会多数人做出判断,而完全可以由当事人自己决定,从而将法律和社会所赋予的(一定程度上是强加的)公正感还原为当事人自发生成的公正感。这种自生的公正感有别于外加的公正感在于其具有两个方面的实践效果,一是容易消除社会对抗情绪,推动和谐社会的建构;二是协商产生的法律义务能得到自觉履行。这两项实践效果体现了协商所特有的服务于和谐和稳定的重要功能。


  

  秩序和安全的维护必须以效率加以保证,而刑事司法的协商能显著提高诉讼效率,从而体现出难以替代的诉讼价值。协商的前提是当事人真实的意志自由得到保障,由此协商的结果才能为双方所接受。由此可见,协商的过程和结果固然不能脱离法律所规定的权利、义务、责任,但当事人更看重的是自己的诉求而不十分在意用以确定权利、义务、责任的事实要素。这就避开了一个诉讼法学界争讼不休的问题--客观真实和法律真实问题,这里立足的是一个当事人认可的事实(无需判断是客观真实还是法律真实),或者一个协商者并不十分关心细节的模糊事实。由此,刑事司法过程中耗费了大量资源的事实认定环节得以简化甚至跨越,这使刑事司法更为合理。从司法资源的合理运用来看,当代社会,世界各国都面临着犯罪率上升、社会控制的需求增加而司法资源供给不足的巨大压力,协商无疑具有节约司法资源的巨大优势。从国家刑罚权有效行使的总量来看,刑罚权总量并不因协商而减少,相反却因强化了证据而使刑罚权总量增加了。


  

  (三)协商体现自由与权利价值


  

  协商的前提是自由。亚里士多德认为,自由“就是轮流统治和被统治……就是不会基于任何理由接受任何人命令,人人轮流成为统治者和被统治者。……自由人参与法律的政治创制,他也是城邦活宪法的一部分。”{10}(P51)古希腊政治法律生活中存在着十分显著的民主自由是一个不争的事实,然而这却有一个矛盾,在存在着对奴隶的奴役和压榨的反民主制度下,如何产生政治上的民主自由?法国人贡斯当解释了这一现象,他区分了古代人的自由与现代人的自由,古代人的自由是共同体的自由,这种自由是非个人主义的自由,体现为一种公民资格,即参与公共事务辩论与决策的权利。现代人的自由则是一种个人自由,体现为对个人的基本权利所设置的安全屏障。当代英国哲学家和政治思想史家柏林将这一思想进一步发展,划分了两种自由概念,即消极自由与积极自由。消极自由指向的问题是“谁能强制我”,积极自由指向的问题是“我能做什么”,也就是说,消极自由表明的是不受他人强制的自由,是对专断和强权的排除;积极自由是努力去实现自己意志的自由,是公共事务上的民主。上述两种划分的思想基础是一脉相承的,贡斯当推崇现代人的自由,柏林看重消极自由,原因在于西方自由主义思想对任何形式的专制极权的恐惧。


  

  在这一问题上,我们认为两种自由同等重要。我们需要自由和权利的底线,我们也需要自己当家作主。这正是刑事司法协商性的两个基本方面。就消极自由而言,协商体现的意志自由,是一种基本的权利,不容剥夺,而从被告人权利保障的角度,施加于他的限制和剥夺是基于本人的自愿或同意而产生,从而使制裁和处罚获得了正当性,体现了防止侵害被告人权利的屏障作用;就积极自由而言,协商是对当事人主动性、自主性的充分尊重,将调解、和解、谈判等方法运用到司法过程中,以自由意志的介入来实现司法过程和结果的公正,是公民资格和主体资格在法律上的保护和实现形式,体现了积极的诉讼民主。所以,无论是体现积极自由还是实现消极自由,刑事司法协商都具有重要的诉讼价值。


  

  在司法实践中,严格执法作为确保公正的主要方法时刻左右着具体的司法行为,但是对司法行为的严格控制也会产生不利于创造性司法的负面效果,甚至严格执法在刑事司法实践中也会被当作敷衍塞责的借口,因为司法中照葫芦画瓢的工作当然要简单于创造性的、个体化的综合评判工作。而推进刑事司法中的协商能在一定程度上克服实践中把司法当成生产线、把判决当成产品的倾向和趋势,将司法的单向流动变成双向交流,从而有效维护当事人的自由和权利,使得实体的处理过程和结果能关照到各方利益而实现公正。



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