在公法理论上与功能主义相对的是规范主义，其核心是强调一种法制的内在道德性和对人的自由价值的尊重。应用到刑事司法领域，就是要对功能主义所欠缺的刑事司法过程中的主体性、意志性、自主性、选择性予以填补，规范主义的思想给我们提供了协商性司法的价值和经验依据。
哈贝马斯的“交往行动理论”很好地说明了这一问题。在哈贝马斯看来，法律是包含着妥协意味的，为了确保这种妥协的公平性，哈贝马斯提出了一种既非福利国家形式也非自由资本主义形式的法律观--即体现交往伦理和商谈理性的“程序主义法律观”。也就是说，只要按照能实现交往理性的话语伦理规则运行，所得到的结果就是实质性正义。需要提及，哈贝马斯的理论绝不是只有程序意义，如前所述，哈贝马斯极其深刻地剖析了工具理性的异化现象，因此他的商谈对话理论绝不是只着眼于程序层面，而是涉及自身的非工具性的独立价值。按照这一理论，在刑事司法过程中，协商性因其体现了刑事诉讼中的选择性以及意思自治，使得刑事司法的民主要求得到进一步实现，人的主体地位得到进一步尊重，因此协商性本身就是公正的构成方面，是对异化的矫治，是主体性的价值回归。
（二）协商的制度选择论证
按照大陆法系公、私二分法的传统，协商是传统的私法领域范畴。在市场经济条件下，契约是经济活动的基本手段，协商不仅是作为契约形成的唯一方式发挥作用，而且几乎是契约的伴随性概念：协商一致产生了契约，协商的自愿前提使契约大多能得到自觉履行，履约过程中的纠纷又常常用协商来解决。通常我们认为，市场经济的基本特点是竞争，而竞争是通过契约自由、选择自由和协商机制来实现的，由此可以说，体现协商性的契约制度与竞争机制一起构成了市场经济的基石。
制度分析的代表人物埃莉诺·奥斯特罗姆精辟地指出了传统的公私二分的理论渊源：“亚当·斯密的主要贡献之一在于他发明了一种秩序理论，认为在一组人们认同的规则之中许多人追求自身利益的独立的努力可能会导致有益的结果。……霍布斯的秩序理论完全相反，后者认为自主组织与竞争导致战争状态，因而有必要建立一个单一权力中心来支配所有的社会关系，并把和平与秩序强加给其他人。……现在，人们的政策方案是运用斯密的秩序概念来处理所有的私益物品，而用霍布斯的主权国家概念来处理所有的集体物品。”{5}（序言P1）然而，就像自由与秩序不能绝对分开一样，公法与私法的划分从来都不是绝对的。为避免公权力背离自身目标的趋势，就应将公权从独占、垄断的绝对性中解脱出来，吸收私权领域的竞争和选择机制，以增加其有效性与合理性。埃莉诺·奥斯特罗姆在分析出政府垄断走向失败的必然性后得出结论，认为单纯的市场和单纯的国家“在现代政治--经济生活的一些领域里都无法增进福利。”因而需要比单纯的市场或单纯的国家“更为丰富的政策设计框架”。{5}（序言P3）在当代西方社会，出于对公权力自身的反理性趋向的矫治以及对其运作失败的补救，在公权力中引入竞争和协商，无论是理论还是实践，均取得了现实成效。
上述理论主要是针对政府失灵的情形，但刑事司法领域中所体现的单一权力中心体制同样存在“失灵”的可能性条件，具体表现为：第一，因刑事司法体系的存在，被害人可以仰赖司法体系，参与的动力不足，而一些没有被害人的案件，公众更是没有真正关心的动力；第二，司法人员的职权具有单向性，侦查检控人员与被告人之间不具有协商性或协商性不足，二者之间的力量不对称，被告人的个人意思不能对司法过程发挥积极影响，被害人附属于刑事司法体系，意思表示未能发挥决定性的影响，司法运行缺乏因交互作用而形成的充满张力的动态过程，客观公正的实现缺乏完整而充分的保证；第三，司法权是权力和责任的统一体，既体现为权力也体现为必须完成的义务，作为权力其有滥用的倾向，作为责任和义务则有冷漠和敷衍的可能，这需要基于司法的性质和目的而设计的建构性机制来扭转，当这样的机制和条件不成熟时，就不能有效建立司法人员全面考量公正要素动力系统。因此，与行政官僚机构一样，司法体系也存在背离目的的可能性，使公正和效率的目标受到动摇，象“政府失灵”一样，形成“司法失灵”。
公权领域的特征是命令与服从关系，是单向性结构，私权领域的特征是协商和选择关系，是交互性结构。而竞争是从单向性转为交互性的有效手段。公共选择理论学者认为：“竞争性的压力是维持民主公共行政体制活力的关键因素。……只要能够公开地维持竞争性的压力，作为公益物品和服务的生产者的私人企业能够显著改善公共领域的效率。”{6}（P128）竞争的反义词是垄断，即“某种物品只有一个供给者”。{7}（P79）由此，要消除垄断，就必须增加供给者，提供选择余地。在传统观点看来，刑事司法权的垄断性似乎是天经地义的，然而当面对司法职能的“失灵”现象时，人们不得不对其绝对性提出质疑。那么应如何实现刑事司法中竞争机制的引入呢？直接的做法是引入选择和协商机制，使公正这一公共产品从唯一提供者--司法机构那里分解一部分转给其他的提供者--被告人、被害人以及社区和其他组织，从而在司法活动中增加有效的激励机制。在刑事司法过程中，竞争性并不直接表现为市场经济中主体的可替换性，而是表现为提供有多种实现公正的可选择、可替代方案，这时的竞争意味着可选择机制，即从单纯的强制--服从关系，转变为协商、让步和合作。这体现在三方面关系上：在被害人与被告人的关系上，被害人充分参与刑事诉讼活动，享有选择权--获得补偿并使被告人得到从宽处理，或者相反，同样被告人也获得一定的选择权；在司法当局与被告人的关系上，将单向关系变为交互关系，司法机关不再只是单纯行使强制性权力，而是可以提出协商的条件，被告人也不再是简单地重复辩护理由，而是可以提出讨价还价的筹码；在社会（社区）与犯罪人的关系上，通过协商与选择，充分发挥社区矫治的功能。
