论刑事司法的协商性
吴学艇
【摘要】协商是自由权利的基本方面，在从私法领域向公法领域的扩展中，协商的民主属性得到了充分发挥。刑事司法中的协商之所以具备正当性，在于其满足了诉讼公平、诉讼文明、诉讼效率的基本要求。在刑事司法的运行过程中，协商还是修复当事人主体性缺失的良方。刑事司法中的协商应满足一定的合法性要件，在此前提下，现行刑事司法制度的一些重要环节应予改革，以体现协商性进而促进公正性。
【关键词】刑事司法；协商；改革
【全文】
人类漫长的法制文明演进过程，被英国法律史学家梅因经典地概括为“从身份到契约”的运动，身份体现的是役使和依附的不平等性，而契约体现的是平等主体间的协商性。按照这一思路，主体间在政治法律关系中的某种程度的协商性--即通常理解的参与权、表决权、选择权机制，就是从极权专制到自由民主两极连线中的某一个点，这个点可以用来标示法制发展水平。在当代，协商民主无论是作为宪政理论还是社会实践，在西方均得到空前发展。俞可平认为，“（协商民主）补充和完善了当代西方民主的三种主要形式：代议民主、多数民主和远程民主”，并“极有可能形成西方民主的一个新的发展阶段”。{1}协商民主，作为应对世界的多元化存在及多样性冲突的有效方案，同样辐射到法制领域，为刑事司法的发展带来了新的动力和契机。本文从协商的民主性和公正性人手，探究刑事司法协商性原理并以此为依据提出刑事司法具体制度的改革方案。
一、协商的民主属性和制度运用
作为当代社会广泛采用的一种社会运行机制，协商具有丰富的理论资源。在哲学思想上无论科学主义还是人本主义、功利论还是道义论，在政治学说上无论是国家主义还是个人主义、自由主义还是社群主义，在法理方法上无论是自然法学还是社会法学、权利学说还是概念规范学说，在刑事司法理论上无论是犯罪控制理论还是权利保障理论、当事人主义还是职权主义，均为协商的合理性提供了不同角度的理论支撑。事实上，协商问题是任何人文理论无法绕开的基础问题。在众多理论分析工具中，我们可以从协商的民主论证和公共选择论证两个进路，阐述刑事司法协商存在的合理性和运用的必然性。
（一）协商的民主论证
总体而言，协商是一种平等参与、平等对话和自由选择相统一的社会联系机制，社会的组织过程和有序化过程最离不开的就是人与人之间的协商活动。纵观人类社会发展历史，协商无非存在于两个领域，即私权领域和公共领域。私权领域的协商来自于契约自由的层面，是人的自主性的最基本方面，是人与人之间联系的最普通的方式。早期的私域协商体现为市民社会区别于自然状态的一种人类特征，但随着社会分工加剧，公共领域也日益分化，市民社会成为与政治社会或国家相对应的概念，[1]协商逐步超越个体间的个别往来而上升到公共领域和制度层面，从而与民主制度发生了联系。
民主社会的构建在本质上是一个从多元、差异、个性引发的冲突走向协调的社会组织过程，民主的目标就是要建立起个体有效表达诉求的合理通道，通过这样的通道，在冲突各方中形成基于自愿的妥协而达至的平衡。而协商作为一种非暴力、非强权的社会自觉组织方式，使主体的诉求得到他人或社会的尊重，显现出深刻的民主含义。
现代社会是一个充满悖论的社会。例如，科技发展、社会分工发达、社会组织日趋严密，强化了现代社会的理性特征，与此同时的却是人的价值感的失落和归属感的丧失，这是韦伯的现代性分析的基本结论。在此基础上哈贝马斯进一步指出，问题的产生在于现代社会组织系统的工具理性合乎目的的单向发展，产生了副作用，反过来对其发展动力和产生原因--生活世界进行侵蚀，以工具理性挤压生活世界的实践理性，形成了对生活世界的“殖民化”。针对现代性的种种矛盾，思想家们不约而同地选择了协商的法宝。哈贝马斯推出了商谈伦理和话语机制，将正义定格为协商本身，使本属程序范畴的协商具有了独立价值；罗尔斯充分重视多元化的当代特征，强调沟通对话形成“交叉共识”及至达成公共理性。加拿大学者威尔，金里卡认为，当代民主理论的一个重要变化是从投票为中心的的民主理论向以对话为中心的民主理论过渡，他将这种通过辩论产生的民主称为“慎议的民主”（deliberative democracy）。{2}（P525）在当代，作为一种民主方式，协商民主越来越受到人们的重视，其意义主要在于对宪政和法律制度产生了广泛而深远的影响。在美国，“协商民主理想在关于共和的自治政府概念对于塑造美国宪政传统和当代公法的作用的讨论中，其各个方面已经受到显著的强调。”{1}（导言P51）澳大利亚学者德雷泽克总结道：20世纪90年代以来，民主理论明显走向协商。民主思想向协商转变，这使人们再次关注民主真实性，从而深化了民主。{3}（P1，165）
在传统理论中，刑事司法体系的设计是基于一种理性主义的思考，就是按照科学化、理性化的维度，设计出一套科学合理和精密细致的刑事司法运行体系，并在运行中不断修正，发展得更加精密和完整。这就是韦伯所描述的法律的理性化过程，在公法理论上，这被称为功能主义的方式，其特点是关注“法律的规制和便利功能，……并采取一种工具主义的社会政策路径。”{4}（P85）前面已经提到，工具理性对人性的侵蚀已为思想家们所充分揭示。在刑事司法领域，这种侵蚀通常表现在对秩序、安全的追求覆盖了对当事人个体价值的尊重。如果说工具理性的绝对化是现代性的危机，那么我们刑事司法体系面临的是前现代和后现代的双重缺陷，在不足与过度的矛盾中寻求自身的合理性。在这两难的过程中，选择超越工具理性的协商性司法无疑是有积极意义的。
