股份有限公司董事“恶”之法律抑制
朱晓娟
【摘要】 股份有限公司作为一个开放性的公司，不再是仅与几个股东利益相关的法人实体，而是与数以千计甚至万计的股东(投资者)息息相关，并肩负有一定的社会责任，股份有限公司的董事会及董事如何正确行使职权、对其“恶”如何抑制的问题显得日益突出。根据对董事“恶”之抑制机制的不同性质，可以分为对董事的内部抑制和外部抑制。内部抑制主要是通过公司章程对董事之“恶”进行制约，外部抑制则通过法律规定对董事之“恶”进行制约。
【关键词】股份有限公司；董事“恶”；法律抑制
【全文】
“善”、“恶”本来属于道德范畴，历来就有“人性本善”与“人性本恶”之争，笔者无意于在此问题上花费笔墨，本文所称的董事之“恶”是指董事在代表公司行事时，滥用权力从而损害公司、股东及其他相关主体利益的行为。为此，如何限制公司的董事，尤其是有权代表公司的董事的职权行使行为至关重要。实践中，我国董事的称谓千差万别。依据在公司中所起的作用而非董事的名称来决定一个人是否为公司董事具有至关重要的意义，正如罗伯特所说，“董事如何称呼并不重要，重要的是他们在公司事务中所起的作用。”(参见Robert R. Pennington. Company Law ，(4th Ed)London， Buttlerworth，1979.P.493.)笔者赞同这一观点，我国应尽快修改公司法，引进英美法“影子董事”的规定，将无董事之名而行董事之实的人纳入公司董事的范围加以规制。在各类董事中，独立董事(独立董事又称为非执行董事、外部董事，独立董事的概念和制度来自英美法国家，由于其“一元制”的公司机关构造，力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能对公司管理层的经营管理活动进行监督)由于“英美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近” (Ｐ31)，加之中国证监会于2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定上市公司应当建立独立的外部董事(简称独立董事)制度，这表明我国的独立董事制度尚处于起步和探索阶段，考虑到其监督功能的存在，独立董事不在本文的讨论之列。
一、对股份有限公司董事“恶”之抑制的理论基础
(一)董事与公司的关系
董事与公司的关系，各国学说及法律的规定有很大差别，基本上有以下四种理论：
第一，信托与代理兼有说。该学说源于英美衡平法，主要以英、美等大多数普通法系国家及我国香港地区的立法和学者学说为代表。“在英美法系国家，董事被看作公司的代理人和受托人，对外代表公司与第三人交易时，董事被认为是公司的代理人；对内管理公司财产和资本时，董事被认为是公司的受托人。” (Ｐ87)根据代理与信托兼有说，董事不仅应当尽到代理人对本人应尽的义务，而且应当履行受托人作为类似善良管理人对受益人应尽的义务。
第二，代理说。代理说的产生基础是法人拟制理论，主要以德国的立法(德国《民法典》第26条第(2)款规定，1 董事会在诉讼和非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份；2 董事会代表权的范围得以章程加以限制，其限制得对抗第三人。德国《股份法》第78条明确规定了代理，董事会成员或授权单独或集体作为公司的代理人，……作为权力代表的董事会成员，他们中的个人也可以聘任从事一定的业务或一定种类的业务。由于董事为公司的代理人，因此，《股份法》第82条进一步规定：“在董事会成员和公司的关系中，他们有义务遵守由章程、股东大会和董事会、经理以及监事会的业务规章所确定的对于股份公司的规定中业务管理权限的限制。”)为代表。在制定法中，公司被视为一个拟制的法律主体，由于其民事行为能力无法独立完成，所以只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而董事、董事会也就被视为是公司的代理人，公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果负责，公司不得以所谓的“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管理瑕疵”为借口而否定董事会成员对外行为的有效性。
