第三,相对肯定说。这种观点认为,从内容上看大多数情况说明均应属于证据,但因为形式上或多或少存在瑕疵,情况说明属于瑕疵证据,可以通过补正使其具有证据能力;大多数情况说明应当归入相关法定证据形式并完善其内容和形式,确立相应的证据规则,少部分与案件没有相关性的情况说明,不能作为证据使用,应当排除。[9]
笔者基本赞同第二种观点,但认为与案件事实有关的情况说明均应被视为证人证言,在此基础上对其进行规范。
(二)情况说明的证据学属性分析
首先,情况说明不是书证。司法实践中最大的误区即是认为情况说明具有书面形式,应当作为书证使用。书证一般形成于案件发生之前。许多司法人员在实践中多认为,关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他涉案人员的处理、案件管辖、主体身份、特情办案情况、通话记录、自首立功等情况说明属于侦查机关的公文书,应当归于书证。
虽然从表面上看,上述情况说明等等都是以书面形式存在,且有侦查机关的盖章,似乎属于书证,但书证一个重要特征就是书证特别是证明案件实体法事实的书证一般形成于案件发生之前,它是在诉讼开始以前或至少是在其被着手收集之前就已形成的。[10]换言之,它不是针对诉讼活动或应诉讼的需要即时制作的。而上述情况说明则是在侦查活动终结以后针对涉案相关问题作出的特定说明,要么不属于证明案件事实的证据,要么属于证人证言,必要时法庭应当通知有关侦查人员出庭作证说明。[11]同理,关于自首立功等的情况说明,由于制作主体系侦查人员,也不能认定为是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。
其次,情况说明也不是鉴定结论。有学者认为刑事司法实践中有关不能鉴定比对估价的情况说明当作鉴定结论处理,不论是肯定的意见、否定的意见或是由于检材技术等条件无法作出准确意见的鉴定结论均是对其他证据或证据材料的证明价值作出判断,因此均应在鉴定报告中作出客观反映。[12]但是鉴定结论的制作主体应是经指派或聘请的具有专门知识的鉴定人,而情况说明的制作主体则是侦查人员,如不能鉴定的结论由鉴定人或鉴定机构出具可以作为鉴定结论使用,但是由侦查人员出具的相关情况说明只能是关于该情况的证人证言,不能认定为鉴定结论。
最后,情况说明不是勘验检查笔录。勘验、检查笔录,是侦查人员对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所制作的实况记录。对于查找未果的情况说明并不是对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所作的记录,它只是一个关于查找未果的“说明”,不属于证明案件事实的证据,更不是勘查检验笔录。