谨防我国刑事诉讼制度改革的两种错误倾向
刘国庆
【摘要】我国目前
刑事诉讼法的改革出现一些错误倾向，主要表现为以下两点：其一，将域外应然的法律等同于实然的法律；其二，对于域外法律制度进行断章取义式的吸收与借鉴而缺乏整体全局意识。事实证明这两种倾向是有害的，应引起足够的重视。
【关键词】令状主义；法律移植；司法改革
【全文】
前言
当前，刑事诉讼制度的改革正如火如茶地进行，学者们进行了有益的探讨，取得了一些成绩，但笔者认为诸多有关司法改革的建议中存在一些错误的倾向，主要表现为以下两点：其一，重视理论与文本中的法，而缺乏实证研究实践中的法，将国外应然视野中的法等同于实然中的法；其二，对于国外法律制度通常是断章取义式地移植，一叶障目而不见泰山，缺乏通盘考虑与整体思维。本文以国外刑事诉讼中的若干事例为参考，对此问题进行探讨说明，希望引起重视。
错误倾向之一：应然与实然的混同
德国著名的刑事诉讼法学家赫尔曼曾说：“在阅读刑事诉讼法条文时，我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命力的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化。”[1]英美法系国家令状主义的实际适用就是如此。
令状主义，是指在执行强制措施时，关于该强制性措施是否合法，必须由中立、超然的法院或法官予以判断并签发令状。当执行强制措施时，原则上必须向被处分人出示该令状。其基本要求是在侦查阶段引入中立超然的审判机关，就强制侦查措施的理由进行司法审查，以判断强制侦查措施的合法性与必要性，是司法审查原则在侦查阶段的具体表现与运用。它体现了司法至上、以权制权从而保障人权的理念。德国学者赫尔曼指出：“德国的法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到这个法律保障。”[2]美国联邦最高法院法官罗伯特．J．杰克逊在解释为什么会是求助于搜查令状时曾指出：“第四修正案的要旨，并不是否认执法活动从有理性的人从证据中得出的有用推论中获得支持，而热心的警察们常常无法理解这一点。它的保护体现在它要求那些推论（如存在可成立的理由）由一个中立且独立的地方法官来作出，而不是由热衷于通常具有很强竞争性的查找犯罪的事业的警察来判断。……什么时候隐私权必须合理地让步于搜查权，要由司法官员来决定，而不能由警察或者政府的执法人员来决定，这是制度。”[3]美国法学家波斯纳指出：“令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”[4]此外，按照美国学者的观点，令状主义还具有另外一种功能，即持有司法令状是一种标志，标志着该搜查行为具有合法的授权，在那些原本有可能诱发激烈反抗的情形下，持有司法令状将让执法活动变得更加有序[5]。关于令状主义最为经典的表述为美国宪法第四修正案，即人民有保障其人身住所文件和财物不受无理搜查与扣押的不可侵犯的权利。除有以宣誓或正式证词为依据的可能的理由，其中特别说明应予搜索的地点，拘捕的人等或者查封的物件外，不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证。
