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风险社会中刑法范式之转换

【注释】

Lhumann, Niklas, Risk: A Sociological Theory, New York: Aldinede Gruyter, 1993. p226.
Megan Ristaubaca, Barriers to Innovation: Intellectual Property Transaction Costs in Scientific Collaboration, Duke Law and Technology Review, 2006(4).
本文中传统社会系指工业革命直至风险社会产生的这段时期,而非近现代之前的中古封建社会甚至更早期的奴隶社会。
Douglas N. Husak, Philosophy of Criminal Law, Totowa:Rowman & Littlefield Publishers, 1987.p57.
{日}大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁1992年改订增补版,第83页。转引自张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。
{韩}许一泰:“在危险社会之刑法的任务”,韩相敦译,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkid=8376,访问日期:20009年2月12日。
{日}井田良:《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第4页。转引自张明楷:“刑事立法的发展方向”,载《中国法学》2006年第4期。
日本刑法典第108条规定:放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑,无期或者五年以上惩役。
日本,也有观点认为,即使是对现住建筑物放火,若确信里面已没有人存在的情况下,事实上也没有人存在,那么对于行为人就只能按照第109的对非现住建筑物等放火罪定罪处罚。对此可参见,関哲夫:《作为危险犯之放火罪的检讨》,王充译,载《刑法评论》第13卷,法律出版社2008年版,第288页。但在日本通说和判例仍坚持成立108条放火罪之观点。
一般人格权是德国在1950年代由联邦最高法院以司法判例的形式,通过援引德国《基本法》第1、2条而发展起来的一种“框架权利”,其突出特点在于“不确定性”,何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断,其具体内容须待生活现实填充,而由法官(不是制定法)根据具体个案情况进行自由裁量。对此可参见{德}迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第107页,及朱庆育:《权利的非伦理化:客观权利理论及其在中国的命运》,载《比较法研究》2001年第3期。故此,一般人格权是一种与时俱进的开放性的权利,而隐私权的内涵及其边界始终处于一种持续发展状态,并随时滋养出大量特殊人格权,符合一般人格权之特征不确定性及开放性之特征。
黄荣坚:《计算机犯罪的刑法问题》,收录于其个人著作《刑罚的极限》,台湾月旦出版社股份有限公司1998年版,第194页。
The Model Penal Code, Section2. 01(4)(1962)
请注意,严格责任和替代责任一样都是一种无罪过责任,但二者毕竟有所区隔。一般认为二者在以下方面存有差异:(1)严格责任是对自己的行为承担责任,而替代责任是对他人的行为承担责任。(2)严格责任中,所谓的无罪过责任并非意味着行为本身没有过错,而是法律对此不作要求。而在替代责任的场合则必须查明其对他人的犯罪行为不存在故意或默许时才得以适用。(3)制定法可能在要求某个犯罪必须有犯意的同时,仍然主张对雇主适用替代责任,而要求犯意的犯罪和严格责任则不能并存。对此可参见,赵秉志、谢望原等主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社2004年版,第102页。
Herring, Marise Cremona, Criminal Law, Macmillan Press Ltd, 1998(2nd). p185.
英国1984年《数据保护法》第20条就设置了隐私犯罪的替代责任。
相对于个人既遂犯罪之常规犯罪构成而言,预备犯是一种“截短”的不完备的犯罪构成模式,而帮助犯则是一种“寄生性”犯罪构成,亦须借助正犯之成立才会获得正当性。因而二者均属于例外性的犯罪构成形态。


【参考文献】{1}{德}乌尔里希·贝克等:《自反性现代化——现代社会秩序中的政治、传片和美学》,赵文书译,商务印书馆2001年版。
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{29}{日}福田平,大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔者等译,辽宁人民出版社1986年版。
{30}{法}卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版。


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