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诉讼指挥权:正当性基础与制度建构(下)

  

  (三)从保证当事人对纠纷解决程序正当性信赖的要求出发,建立诉讼指挥权的救济机制从制度上设置诉讼指挥权,是为了保证当事人之间的攻击防御活动能够充分而顺利地展开,进而实现公正且高效地解决民事纠纷这一司法程序的终极目标。然而现实情况是,法院在行使诉讼指挥权时有可能出现违背民事诉讼程序的宗旨,损害当事人的合法权益的情形。在这种情况下,应当承认当事人享有对法院诉讼指挥权表示异议的权利。诉讼指挥权救济机制的功能正在于此。具体地说,当事人如果有正当理由认为法院行使诉讼指挥权违背了诉讼程序的规定,偏离了诉讼法设置的诉讼指挥权的初衷,可以对之行使异议权,要求受诉法院或上级法院对其进行重新审查并予以纠正。诉讼指挥权的救济机制也可以称为诉讼指挥权的纠错机制,对当事人来说,可以称为诉讼指挥权的异议制度。它实质上是对法院或法官行使诉讼指挥权的监督和制约。诉讼指挥权救济机制背后的法理在于,违背诉讼程序的诉讼行为原则上是无效的,不能以违背规定的行为为基准继续进行诉讼程序。


  

  各国民事诉讼法大都对诉讼指挥权的救济机制做出了规定。德国民事诉讼法第140条规定:“参与辩论的人,如果认为审判长关于指挥诉讼的命令或者审判长或法院成员所提的发问为违法而提出异议时,由法院裁判之。”日本民事诉讼法150条规定,当事人对指挥口头辩论的审判长命令或审判长及陪席法官行使释明权提出异议时,法院应当以裁定对该异议做出裁判。诉讼指挥权的救济机制在法国民事诉讼法也同样得到体现。依照法国民事诉讼法第776条规定,在原则上,当事人不得对准备程序法官做出的命令提出异议。但是,当事人如果不服准备程序法官做出的有关诉讼程序失效、诉讼程序消灭的命令,可以申请异议。除此之外的命令,当事人若有不服,也只能在对本案判决提出上诉时,将其作为不服对象一并提出。另外,当事人不服准备程序法官做出的鉴定命令或以延期性抗辩为理由做出的诉讼程序消灭命令的,如果能够证明其不服具有重大且正当的理由时,经上诉法院院长许可,可以将这两项命令作为独立的上诉对象。当事人就上述两项命令提出上诉申请的,上诉法院院长将适用上诉法院紧急裁决程序进行审理。(张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》第203一204页)中国台湾地区“民事诉讼法”第197条规定:“当事人对于诉讼程序规定之违背,得提出异议。”诉讼指挥权的救济机制可以在两种情形下提出,一是法院或法官应当行使诉讼指挥权而没有行使;二是法院或法官在行使诉讼指挥权时出现不当的行为。当事人在这两种情形下均可以要求对法院或法官的诉讼指挥权采取救济措施。



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