现在，常有些法官埋怨我国的立法过于原则抽象，不够细致完备，使他们在审理某些案件或面对某些问题时感到缺少法律依据，纵有严格司法之心，却无严格司法之据。而社会中的一些专家学者和诉讼当事人也经常批评司法者手中掌有太大的自由裁量权，法院判决的随意性太大，似乎是法官想怎么判就可以怎么判。这实际上从两个不同的角度反映出制定法自身的缺陷和不足。而判例法在解决这些问题上显然具有优势：一方面，判例法可以向法官提供更为具体更为明确的法律依据；另一方面，判例法可以更有效地约束法官在具体案件审判中的自由裁量权。因此，为了更好地维护社会正义和实现司法公正，在一定程度上允许法官造法确实很有必要。笔者认为，我国应该在一定程度上吸收判例法的经验，承认“法官造法”的合理性，用判例法来及时弥补制定法的缺陷或不足。一言以蔽之，中国应该采取以制定法为主以判例法为辅的造法模式。
承认法官的造法功能包括两层含义：第一，法官可以通过判例确立具体的法律规则；第二，法官通过判例确立的具体法律规则对后来的审判具有约束力。其实，我国现有法律对判例的作用并无明文禁止，而且在司法实践中也存在着一些颇有影响的判例。例如，北京市海淀区人民法院审理的贾国宇被卡氏炉烧伤案，首次以判例的形式确立了精神损害赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定；山东省高级人民法院根据最高法院批复审结的齐玉苓案，则开启了宪法条文可以进入诉讼的先河。由此可见，判例是客观存在的，判例对后来法官的审判活动的影响也是不容否认的。但是，从法治的角度来说，明确判例的法律地位和约束力还是很有必要的。
（三）法官造法应该注意的问题
法官应该享有造法的权力，但是法官造法的权力必须受到限制。否则法官随意造法，就等于否定了立法的作用。如果法官可以超越甚至抛弃现行法律的精神和原则，随心所欲地创造法律，那就会导致司法越权甚至司法专横。由此可见，在造法活动中，法官既是自由的，又是不自由的。所谓自由，就是说法官可以根据具体案件的情况灵活地弥补法律的空白和解释法律的精神；所谓不自由，就是说，法官的造法不能超出立法的精神和原则。自由与不自由的结合，就是法官造法的基本原则。正如徐国栋教授所指出的， “绝对的自由裁量主义使人民失去安全，并破坏法治的统一。而绝对的严格规则主义又使法律陷人僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义， 因此，人民只得摆脱这两种极端主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。”[14]具体来说，当前在中国推行法官造法或确立判例法制度应该注意以下几个问题。
