宋代以来,判例法在中国又得到了稳步发展。宋朝时期, “例” 已经正式成为法律的补充形式,并且有了官方的判例汇编,如《熙宁法寺断例》、《崇宁断例》、《开禧刑名断例》等。明清时期,封建社会的制定法已相当完善, “例”字的含义已不仅限于判例,还包括“条例”等法规。但是在司法实践中,依照判例进行判决、“比附断狱” 的情形仍有痕迹可寻。由此可见,判例法其实是中国法律文化传统的一个重要组成部分。
19世纪后期,当中国开始学习西方的法律制度时,究竟是引进英美法系的法律制度还是引进大陆法系的法律制度,就成为了一个必须首先回答的问题。对于意欲效仿的第三国来说,英美法系的判例法过于庞杂,难以引进;大陆法系的制定法则比较容易引进,因为从某种意义上讲,引进制定法的主要工作就是法典的翻译。另外,中国的法律传统与大陆法系的法律传统有许多相似之处,于是,中国的法律现代化最终走上了大陆法系的路径。中华人民共和国成立之后,受前苏联法律制度的影响,中国的法律制度依然保持了制定法体系的基本模式,判例法似乎已被国人送进了历史博物馆。但是当中国在20世纪后期再次兴建现代法制的时候,法官造法的问题也再次浮出水面,不仅引起了法学理论界的关注,也引起了司法实务界的关注。
(二)中国应该允许法官造法
2002年8月17日的《人民法院报》上有一则简短的报道:河南省郑州市中原区人民法院开始试行“先例判决制度”。所谓“先例判决制度”,就是指经过“某种程序”被确认的“先例判决”对法官日后处理同类案件具有约束力。而且,这些“先例判决”还将汇编成册,供诉讼当事人和律师查阅。这实际上就是借鉴了英美法系国家的判例法,吸收了“遵从前例”的原则。这样做,可以规范法官的自由裁量权,可以保证法官正确适用法律,可以降低改判率和发还率,可以保持同类案件判决的基本一致性,可以发挥法律对社会生活的指引作用,使人们对自己的行为后果有更加明确的预期,树立司法权威和节约司法资源等。中原区法院的上述作法,使得有关法官造法的讨论在中国有了具体的内容和现实的意义。
如前所述,人民代表集体立法是体现人民造法之民主精神的最佳方式,因此,立法者造法应该是我国造法的基本途径,或者说制定法应该是我国的基本法律渊源,这是无庸置疑的。但是,立法滞后于社会发展是一种必然现象,立法中存在一些漏洞或空白也是不可避免的。尽管当前我国立法者也像l9世纪欧洲大陆国家的立法者那样在竭尽全力制定出包罗万象而且“尽善尽美” 的法律,譬如民法典,但是历史的经验告诉我们,这些“尽善尽美”的法律自颁布之日起就会开始落后于社会的发展和变化,就会既不尽善也不尽美,特别是当一个国家处于社会转型和重大变革的期间。