“虽然意大利、法国和德国法官共同遵循着自由法学派提出的理论，并且都在为自由地‘灵活’运用法律的一般性规定进行辩解，但是意大利法官一旦接近确定的传统法律观念时就止步不前，或者行使着一种有限的‘审判自由裁量权’，但德国法官公开抛弃了法的确定原则。如果说法国在法官立法方面因为回顾过去光荣的革命史而往往不忍心随便把革命以来的传统思想放弃而小心翼翼的话，德国则没有任何传统思想的包袱。因此，德国的法官立法更为大胆，在这方面赶上并超过了法国，至少在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的。”[12]美国学者格伦顿则对大陆法系国家的法官造法做出如下概括： “虽然传统的民法教条否认法官‘制’法和把司法判例作为一种法律渊源，然而现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。”[13]总之，现代大陆法系国家也越来越认识到法官造法的合理性和优点，开始在制度上和实践中以不同方式加以吸纳。
纵观历史，英美法系国家所走的是从判例法出发，达到判例法与制定法相结合的道路，而大陆法系国家所走的是从制定法出发，达到制定法与判例法相结合的道路。二者起点不同，路径不同，却在一定程度上殊途同归了，尽管二者的偏重至今仍有差异。两大法系这种趋同发展的轨迹，大概反映了人类社会造法发展的趋势，很值得我们中国人在研究法官造法问题时借鉴。
四、过去与未来：中国的法官造法
（一）中国历史上的法官造法
就法律传统而言，中国基本上属于大陆法系国家。在当代中国的大陆地区，判例依然不是正式的法律渊源。虽然司法机关和学者也编纂过不同形式的判例汇编，但是那些判例对法官并没有约束力，只是一种参考资料而已。因此，人们多以为中国没有判例法的传统，没有判例法的法律文化和社会环境。然而，在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。
大约自四千年前的夏王朝开始，以帝王名义颁布的制定法就成为了中国法律的基本形式之一。然而，判例法也经常在司法舞台上扮演“配角”，发挥拾遗补缺的作用。根据历史文献的记载，秦朝时期，一些司法官吏的判例就被作为了法律的补充形式。汉朝时，判例已经相当广泛地在司法实践中运用，以至于各种“决事比”“多如牛毛”。当时所说的“比” 和“例” 犹如今日所说的“判例”。及至隋唐，虽然“律令格式”是法律的四种基本形式，但是“以例定罪”也是常能见到的作法。公元676年，刑部少卿赵仁本加工整理了《法例》三卷。这大概是中国历史上最早的“判例汇编”。由于各级司法官吏经常“引以断狱”，《法例》的权威甚至超过了“律令格式”，所以唐高宗以这些“例”不是他批准创制为由，下令废止。
