四、公证与物权登记的衔接方式
物权登记是一项关乎公民基本权利保障、社会和谐稳定和经济可持续发展的重大制度,物权登记机关是这一职能主要履行者,但并非是唯一主体。构建健全的物权登记体制,需要整合各种社会资源,实现资源的优化配置,选择最有效的登记管理模式,不能限于部门利益和权力之争而影响物权登记制度的社会功能。在目前物权登记机关的改革尚未见大的成效的背景下,笔者认为,在物权法草案中加入法定公证的内容以充实完善物权登记制度,是一种合乎情理而又颇具可操作性的选择。当然,物权登记制度是一套复杂的系统工程,还包括预告登记、登记异议等丰富内容,这些都是物权登记机关应当履行的职责所在,相对于物权登记机关而言,公证机关发挥作用的范围是有限的、辅助性的,但又是必要的。
公证机关介入物权登记,并非要取代或者削弱物权登记机关职权,也不意味着公证机关权力的加强,而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合,使之相辅相成,相得益彰,更好地实现物权登记制度的预期效果和社会功能。法定公证与物权登记制度的密切关系,可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现在两个方面:一方面,在物权登记领域,法定公证的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。鉴于法定公证旨在维护物权变动的安全性和真实性,因此总的一个原则,凡是在物权变动中由登记机关登记的事项,如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为,原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的,仅能作为例外存在,由法律加以规定。另一方面,除法律另有规定外,公证的效力仅限于登记的前置程序,和登记的对外效力保持一致,并不单独具有债权生效要件或物权变动要件效力。
公证行为的效力,是一个值得探讨的理论问题。公证行为的效力在民事实体法上有两种:一是原因行为的生效要件,即公证是原因行为产生效力的必要条件,如房屋买卖合同不经公证不产生合同效力。瑞士民法典第680条规定“转移所有权的契约,不经公证,无约束力”,即是此种。二是登记的前置程序和必备要件,即公证作为履行登记手续的必经程序,不经公证,不得进行合法有效的登记。此时公证对债权合同本身成立生效与否并无实质影响。
笔者倾向于第二种方式。从合同的生效要件而言,虽然学理上有不履行特定程序不生效力的要式合同,并且我国司法实践中也多有“合同不经公证不生效力”的法律规定,但我国目前不适宜把法定公证中的公证行为作为合同生效的要件。合同是否生效和合同约定的物权变动是否生效是两个不同层次的问题,合同本身是当事人之间互为的立法,人为地在合同生效一般要件之外设定生效的其他条件,不利于交易迅速和商品流转。我国改革开放初期许多地方立法中有“不公证合同无效”的规定,但这种规定已经越来越少,学界对限制合同生效的立法也多持批评态度。同时,公证能否作为合同生效要件与一国公证制度的发达程度息息相关,如果民众可以很方便地得到高质量的公证服务,则公证的合同生效要件主义是可行的,因为公证对合同当事人而言并不需要耗费太多时间精力金钱,对交易的迅速完成影响不大。反之,如果公民缺乏公证意识,公证在日常生活中的应用程度不高,就不适宜作为合同的生效要件,从我国目前国情看,若规定所有涉及不动产物权变动的合同一律公证,否则合同无效,公证机关显然缺乏相应能力,民众也会大感不便。