1872年,普鲁士《所有权取得法》颁布,以物权无因性作为立法基础,使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离,促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式,但登记机关只是形式审查,只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走得更远,立法对登记效力采对抗要件主义,即引起不动产物权变动的契约有效成立后,即使没有登记,也能产生物权变动的效力,登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会,即使当事人在物权变动生效之后申请登记,登记机关也没有理由进行实质审查,因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记,也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。
正是基于实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预,大陆法系的两大代表性国家取消了该制度,这一背景是我国物权立法应当注意的。
二、法定公证制度的引入和功能
无论登记的效力采生效要件说或对抗要件说,登记的公信力对交易安全影响极大。如果对当事人提交的物权变动登记材料一概不加审查,很容易出现伪造文书导致错误登记,损害物权公示公信原则的情况,如何保证登记的真实性成为大陆法系各国共同关注的一个难题。
在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果,就是公证机制的引入,由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认,完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登记制度衔接,就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权变动的原因行为进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约,经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。
登记前的强制公证制度已被多国立法所采纳。《德国民法典》第313条规定:“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约,需有公证证书。”《瑞士民法典》第657条:(1)转移所有权的契约,不经公证,无约束力。第680条:(1)??法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。??第681条b: (1)变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的,始为有效。第799条a:关于设立独立且长久的建筑权的契约,须采用公证,始生效力。第799条:(2)设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。