2.“证据”、“证据材料”、“定案根据”等术语的使用应当规范
草案第47条将证据的概念修改为:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”与此同时,修正案草案又在第39条、第51条、第111条、第112条、第170条中,沿袭了1996年《刑事诉讼法》中使用的“证据材料”这一概念。因此,容易引发“证据”、“证据材料”之间究竟是否具有等同关系的疑问。为了保证条文术语的规范与统一,建议根据具体条文的上下语境,将“证据材料”修改为“证据”或“相关材料”。
3.“电子数据”
“电子数据”是草案第47条新增的一类证据。由此,也产生了两方面的问题:第一,“电子数据”与“视听资料”之间是什么关系?第二,在搜查(第134条)、扣押对象中(第138条、第139条、第142条),应当增加“电子数据”。
4.技术侦查与秘密侦查
草案在侦查章新增了“第八节技术侦查”。但是,从该节规定的第147条、第150条内容来看,“技术侦查措施”与“秘密侦查”显然是两种不同的侦查手段。故此,建议将第八节标题修改为“技术侦查与秘密侦查”。
5.“指定居住监视居住”
草案第73条第二款、第三款、第四款,以及第74条中的“指定居住监视居住”,因有上下文作为依托,直接用“指定居住”不会产生任何异议。故此,建议将这四处的“指定居住监视居住”修改为“指定居住”。
二、重大制度问题
(一)关于证据制度
修正案草案对现行证据制度进行了补充和完善。其中,在证人出庭作证、证人保护等方面,取得了令人欣慰的实质性进展。但是,草案明显对去年两院三部联合制定的“两个证据规定”重视不够。为此,我们建议,应当吸收这些司法解释中已经相当成熟的规定、规则,进一步完善刑事证据制度。
1.刑事证明标准的完善
草案第52条明确了“证据确实、充分”的具体含义。但是,与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条相比,草案删除了“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则”三项内容。但是,如果说“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”已经为“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”吸收的话,“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则”却是法官评价、认定证据必不可少的约束。故此,建议参酌上述司法解释,将草案第52条修改为:“……证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,对所认定事实已排除合理怀疑。”
也有学者认为,草案52条的表述已经很清楚,无须再改。
2.应当赋予被追诉人近亲属作证豁免权
草案第187条在规定强制证人出庭作证的同时,规定“被告人的配偶、父母、子女除外”。我们认为,为实现立法维护社会伦理、体现人文关怀的初衷,应将被追诉人近亲属的作证豁免权从草案中规定的审判阶段扩大到整个刑事诉讼的全过程。另外,在对被追诉人近亲属的作证豁免权的表述上,草案没有强调这是被告人近亲属的一项权利。建议将草案第59条修改为:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但是,犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女有拒绝作证的权利。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”
3.细化非法证据排除规则
在草案第53条关于非法证据排除规则的规定中,应当进一步详细列举非法取证的具体手段、方法,并且应将视听资料、电子数据等证据种类明确纳入非法证据排除的范围。建议将草案第53条修改为:“采用暴力、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制方法所取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除;违反法律规定收集物证、书证、视听资料和电子数据严重影响司法公正的,对该证据也应当予以排除。”
4.查处伪证罪应当在本案定案后进行
为了促进证人出庭作证,防止证人、鉴定人作证受到干扰,建议规定查处伪证罪应当在本案定案后进行。建议在草案第187条中增加第4款:“证人、鉴定人出庭作证,控辩双方对其证言内容有异议的,有权进行询问、质疑,充分表达意见,但不得在庭外单方接触证人、鉴定人。证人、鉴定人及相关人员涉嫌伪证罪的,应当在本案定案后,由法院移送没有参与办理本案的有关公安机关审查立案。”