二、规制商标抢注的意义
(一)“皮之不存,毛将焉附”——商标抢注与商标使用
商标抢注一般都是为了炒卖商标或者垄断品牌,而非将商标使用于商品或服务。然而,使用商标却是商标的内在要求,离开了使用,商标及商标保护均成为无本之木。所以,规制商标抢注是商标的本意所在。
商标的功能在于使用。商标是由文字、图形或者其组合等构成,使用于商品,用以区别不同商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记。[1]从概念上讲,商标是依附于商品的标识,商标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致,使消费者能够将标有商标的商品与来自其他厂商的商品区别,并保证带有商标的所有商品是在同一厂商的控制下生产,商品质量也由同一厂商负责。简而言之,商标因为使用于商品而具有识别功能、区别来源功能和保证商品质量功能。抢注商标离开了使用,脱离了商品,商标的基本功能就难以实现。可以说,商标因为使用而存在,离开商品、不投入使用的抢注商标超出了商标的本义。
对商标的保护源于使用。商标的显著性是保护商标的灵魂,也是防止商品混淆的关键。商标显著性的强度不仅直接决定商标是否可以注册,而且还决定商标权利范围的大小。[2]商标显著性的强度因为商标的使用而变化,长期使用的商标可以强化商标的显著性,给公众以深刻印象,防止混淆的发生;弃之不用的商标则导致商标显著性减弱甚至消失,难以为公众记忆,无法起到识别来源的作用。也就是说,使用商标不仅是商标的本质要求,也决定了对商标保护的水平和程度。抢注取得的商标不投入使用,因而理应丧失受法律保护的资格。
(二)公平与效率的权衡——商标抢注与商标授权
对商标的保护须以权利为基础,商标抢注行为的出现也与商标授权机制密切相关。由于商标权属于行政授权,授权制度的设计决定了商标权的取得条件和方式,也决定了商标抢注的空间大小。基于公平和效率的权衡,规制商标抢注也是完善行政授权制度的需要。
商标权的取得方式及价值取向。商标专用权的取得分为使用取得和注册取得。顾名思义,使用取得是将商标专用权授予最先使用商标的主体,而注册取得是将商标专用权授予最先申请商标注册并获得商标局核准的主体。(1)使用取得保证了商标与使用的统一。对商标在先使用人的利益进行保护符合商标的本质含义,而使用取得确保了商标与商品的紧密结合。不过,在先使用需要事实认定,而何谓使用又有个体差别,因此以使用取得授予商标专用权难以避免成本过高和权利不明的问题。(2)注册取得程序简单、权利明了。商标申请一旦核准,申请人即可享有商标专用权。此法以简单的形式要件取代了复杂的事实认定,且权利范围和权利期限在注册证书上一目了然,具有明显的高效。但是,注册取得不以商标使用为关注重点,可能导致商标与商品脱节,背离商标的本质含义,所以又天生带有实体不公的危险。