四、共同危险行为人免责事由的“补充说”

　　关于共同危险行为人能够证明自己没有实际造成损害，是否能够作为免责事由，学说上一直存在“肯定说”和“否定说”。

　　所谓“肯定说”，即认为，法律规定共同危险行为制度的目的，使在无法查证情形下，消除受害人举证困难的问题，而不在为其找寻更多的债务人。其他参与人可以通过证据证明，其行为或者协力，绝无可能导致损害之发生，而免除责任。[15]301比较法上，美国法认为作为一种举证责任倒置规则，[8]持肯定说。[9]法国法上认为这种因果关系是推定的，可以由被告证明其未造成损害。[17]443德国法则认为，被告与损害之间必须具有最低限度的潜在因果关系，因此可以通过证明其不可能造成损害而免除责任。[17]445我国传统民法学说上，梅仲协先生持肯定说，[6]198史尚宽先生则认为，共同危险行为人不独证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任，[5]176该说是对肯定说的进一步发展和精细化。张新宝教授指出，与肯定说相应的，是不能免责的其他共同危险行为人之间，继续承担连带责任的结论。[34]88《人身损害赔偿司法解释》第4条采肯定说，也有学者指出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，民事诉讼证据也采肯定说。[33]405

　　“否定说”认为，若仅证明自己无加害行为，而不能证明孰为加害人者，既无法确定责任之归属，自仍应负连带损害赔偿责任。[35]61郑玉波教授在我国台湾地区“民法典”第185条第1款后段规定的“不能知其中孰为加害人者，亦同。”立法语境下，精辟的指出：“盖法文明定‘不知’孰为加害人即应连带负责，因而虽能证明其非加害人，但仍不能因之即‘知’孰为加害人，故仍不能免责”[4]144我国大陆法学界，以王利明教授为代表的部分学者，持否定说，认为共同危险行为人不因证明自己的行为造成实际损害而免除连带补充责任，还必须要证明谁是真正的行为人。[36]

　　《侵权责任法》第10条改变了传统民法的立法思路，先规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，再规定“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这种立法模式实质上回避了对“肯定说”和“否定说”的选择问题，但在《侵权责任法》未来实施中这一问题必须得到回答，尤其是部分危险行为实施人可以证明自己不是实际致害人的情形。笔者认为，由于共同危险行为的要件不是很严格，因此其法律效果也是缓和的。[37]763对于共同危险行为人能够证明自己未实际致害是否能够作为免责事由，应该从追偿权的行使角度来考量。共同危险行为的最终责任应该由实际加害人来承担，如果能够证明自己不是实际加害人，即能够排除最终责任的适用。如无特别理由，不承担最终责任的责任人，出于追偿程序行使方便和效率的考虑，应该赋予其顺位利益，即由其他不能证明自己没有造成损害的责任人先行承担侵权责任，受害人无法完全受偿时，才由其承担补充责任。鉴于此，笔者建议未来最高人民法院“侵权责任法司法解释”采纳“补充说”，借鉴我国侵权法上的补充责任制度，[38]共同危险行为人能够证明自己不是实际加害人的，免除其承担连带责任，但若受害人无法从其他连带责任人处完全受偿的，由免除连带责任的加害人承担补充责任。这种制度设计相对于受害人并无改变，但免除了非实际致害人的连带责任，进一步缩小了连带责任的适用范围，更有利于在一定程度上保护行为人的自由。