行为的危险性表现在以下三个方面:
第一,行为具有致害的可能。Markesinis教授指出,共同危险行为自身并非不法,但必须有对他人的潜在危险性。[21]900数人实施的行为有致人损害的现实可能性,这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断;此外,这一行为没有人为的侵害方向,共同危险性不针对任何特定的人。[16]602行为致害的可能表现在时间和空间两个维度,以“打水漂案”为例,所谓时间维度,即行为致害的结果必须在行为之后,如在受害人已经被击中之后,才参与打水漂;所谓空间维度,即行为致害的范围在空间上具有有限性,某一行为人为6岁小孩,力气太小不可能击中行为人。
第二,行为的同类致害性。危险行为并非必须是同类行为,但必须具有同类致害性,这种危险性的性质和指向是相同的。[20]71危险行为的同类性还表现在均具有违法性上,在德国法上,如果其中一个参与人的行为是合法的(例如有权使用武器),则不但排除了他个人的责任,同时受害人也不能根据第830条第1款第2句对其他参与人行使请求权。[22]238-239
第三,危险的不合理性。共同危险行为中的“危险行为”与高度危险行为致害中的“危险行为”含义显然是不同的。高度危险行为致害的“危险”是即使尽到高度注意义务,采取安全保障措施,防止造成损害,但由于科学技术和其他方面的限制,不可能完全预防可能发生的危险,[16]485-486而共同危险行为中的危险,是只要尽到足够的注意义务就可以预防发生的一般危险,只是由于行为人的过失或者行为不当,导致这种本不应该面临的社会危险出现并造成损害,这种危险性是不正当、不合理的。[23]708同时危险性具有较强的法律政策因素影响,如在闹市区高楼上向下扔玻璃瓶,具有对社会的极大危险性,尽管玻璃瓶在一般情况下并不是特别危险,但人人皆知可能会造成严重后果,应该认为有较强的危险性和可责难性。
判断行为是否具有群体性,即危险行为之间是否具有客观关联共同性而构成危险活动,应该考虑以下两个方面:
第一,危险行为之间具有时空一致性。一般认为,共同危险行为不以主观上彼此知悉和从事集体行为为必要,[1]46-48但致害性行为应有“一定空间与时间上关联”,[15]300尽管并非严格意义上的同时同地,但此仅为必要条件而非充分条件。史尚宽先生认为:“数人需关与有为侵权行为之危险之行为(因其发展可导入直接引起损害之行为)”[5]175并举例,同宿舍二人,其中一人因过失酿成火灾,另一人虽“同宿一室,不能谓其已关与危险行为。”[5]176王泽鉴教授也认为“此应就造成危害的时空关联加以判断”,同时也举例认为“森林因有人丢弃烟蒂引起火灾,不能认定当日登山的人,都是共同危险行为人”。[24]216
第二,危险行为人具有参与人的性质。主张共同危险行为者,应积极证明被告有所行为,始得请求连带赔偿损害。若无加害行为,则不得主张共同危险行为。[8]233在危险行为具有群体性的判断标准上,则具体化为危险行为人是否具有“参与人”的性质。所谓“参与人”,即如果只需设想某人的行为确实导致了损害的发生,则他就能满足了包括过错的在内的、侵权行为的全部构成要件,那么他就具有了参与人的性质。也就是说,对于实现侵权的构成要件来说,只有对加害人是否造成了损害这一问题,允许存在情况不明的状态。受害人对损害的存在、侵权行为参与人的过错、违法性,原则上仍然要承担举证责任,只是对于每个参与者的行为与损害结果之间的因果关系,无需负举证责任。[22]235
三、共同危险行为的数人侵权责任分担形态选择
(一)比较法上的多数意见是连带责任——以“打猎案”为例
比较法上对于共同危险行为的共同关注源于早期各国普遍出现的“打猎案”,案情大致相似:多位猎人对第三人方向开枪,其中一位猎人的子弹击中受害人,但不知具体是谁的子弹击中。德国最高法院早在1909年就作出了承担连带责任的判决。[4]法国法上确立连带责任的案例是1957年的Litzinger v. Kintzler[5]一案,并将这一做法延续下来,多次作出判决。[25]3641970年《西班牙狩猎法》规定:如果一个人在狩猎中被击中又不能认定是谁击中的,所有的狩猎参与者被认为负有连带责任。该规定于1983年通过判决类推适用到一起普通民事案件中:一群在公共道路上玩耍并扔小金属片的儿童,受伤的人未能指认谁扔的金属片扎伤了他,最高法院判决所有的儿童的父母承担连带责任。[18]84奥地利、希腊、荷兰和意大利等国尽管没有类似案件发生但也持类似的态度。[25]388日本上未见“打猎案”,但有类似的“抛石案”:“各人行为均有致他人的伤害的危险,为保护受害人,理应由抛石人共同负责”。[26]112