与德国法和瑞士法相比,我国《物权法》第106条对善意的时点规定并不明确,三种代表性学说也未区分客观的善意时点和主观的善意时点。不仅如此,法院关于不动产善意取得的判断依据和标准各不相同。有的判例仅依据不动产登记簿错误事实,即判定取得人构成善意取得,并不考虑取得人主观善意,且将不动产登记作为善意取得的唯一判断依据,[10]也有的判例仅以交易价格明显低于市场价作为否定善意取得的依据,根据此种判案思路,对市场价格的认定非常困难,因此也难以确定取得人主观善意的时点,[11]还有的判例将未登记过户的善意取得时点认定为合同订立时。[1]
(三)地方审判意见对主观善意时点和客观善意时点的区分
尽管上述判例对主观善意的认识和善意时点的判断各不相同,而且未明确客观善意的时点,但一些地方法院的审判指导意见仍区分了不动产善意取得的主观善意时点和客观善意时点。例如,《指导意见》第19条规定,取得人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的,不构成善意。这充分表明了取得人主观善意的重要性,由此,取得人应履行必要的注意义务。虽然该意见将房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件,但这一规定不应理解为善意取得的生效要件,而应理解为对客观善意时点的规定。如果取得人在登记完成前撤回了登记申请,或者他人申请了更正登记,那么不发生善意取得。这说明,善意取得的客观时点应以过户时为准。该指导意见虽未明确主观善意的时点,结合《北京市房屋产权登记申请书》的格式文本来看,交易双方都必须在该申请书上签字确认,该申请书可视为双方就房屋权属处分达成的合意,故应将提交登记申请的时点作为主观善意的时点。
再如,上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第2条规定,“房屋出售时,权利登记仅为出卖人一人的,基于不动产的公示、公信原则,买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人,其与出卖人之间签订的买卖合同,应认定为有效。”这种解答仍然仅解决了合同的效力问题,并没有解决善意取得的判断标准。众所周知,善意取得不是根据合同而发生的取得,其法律效果取决于取得人是否为善意。实践中,由于认定取得人的善意颇为困难,因此,多数善意取得的案件均是按合同有效,从而实现善意取得。[12]
不过,这种做法也说明了,不动产物权变动效果的发生取决于债权行为的效力,而《指导意见》第17条和第19条均以买受人知道前手登记的错误为否定善意的依据。这表明,我国实际上采取的是不动产物权变动的要因性原则,如果取得人知道了不动产登记簿错误的原因,那么他不能被认定为善意。可见,我国关于不动产善意取得中善意的判断和时点的认定更接近瑞士法的模式。因此,认为我国采取了登记的绝对公信力,不必考虑取得人主观善意的观点是站不住脚的。