查办职务犯案件应慎用“小金库”概念
王国勤
【关键词】职务犯案件；小金库
【全文】
根据中纪委的解释，“小金库”是指违反法律法规及其他规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证劵）及其形成的资产。在查办职务犯罪案件过程中，有些司法人员习惯使用“小金库”对涉案资金的性质进行定性，甚至将所有涉案资金一概划入“小金库”资金，这容易造成司法实践中涉案公职人员超越法律自行决定资金性质的情况，不但影响了司法的效率和质量，而且会影响执法办案的社会效果和政治效果。笔者认为在查办职务犯罪案件过程中应慎用“小金库”概念。
首先，“小金库”不是法律概念。《刑法》91条、92条规定：“公共财产是指：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。公民私人所有的财产是指：1、公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；2、依法归个人所有的生产资料；3、个体户和私营企业的合法财产；4、依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”由此可见刑法上的财产分为两类，一类是公共财产，一类是公民私人所有的财产。《物权法》将“财产”从性质上分为国家所有的财产、集体所有的财产和私人所有的财产三类。刑法和民法关于财产分类不尽相同，但是本质上是融贯的，只是刑法更倾向于关注财产的实际控制状态即占有状态。即从法律上看，除了公共财产和公民个人所有的财产外，并没有“小金库”资金的概念。
其次，将涉案资金认定为“小金库”资金，有违罪刑法定的基本原则。根据罪刑法定原则，认定犯罪必须先考虑刑法的规定，然后才审视现实中的某种行为或事实是否属于符合刑法的规定，其要求司法机关总是被动的，只有发现某种行为或事实属于刑法规定应受刑罚处罚的行为时才适用刑法。如果事先随意确定各种行为或事实的性质，再拿来与刑法相对照，司法实践中就会出现这种情况：某些司法人员意欲认定某国家公职人员的行为为受贿行为时，他便可以作如下推理：某行为是受贿行为，我国刑法规定了受贿罪，所以该行为应当以受贿罪定罪处罚；反之亦然，当其不愿将某国家公职人员的 行为为受贿时，他便可以作如下推理：某国家公职人员实际控制的是“小金库”资金，其行为属于 “私设小金库”和违规使用“小金库”资金的行为，我国刑法没有“小金库”的概念，私设小金库不构成犯罪，使用“小金库”的资金也不构成犯罪。如此认定职务犯罪的错误在于自觉或不自觉的将认定犯罪的大小前提倒置，容易导致随意出入人罪的结果，本身就是对法治的破坏。
