与控辩双方之间交往活动的特点不同，法官与控辩双方之间的交往活动穿插在控辩之间的交往过程当中，是隐蔽的、间接的。如果说控辩双方的利益诉求是赢得胜诉的话，那么法官的利益基点则是基本的司法公正性的保障，这是法律赋予法官这一角色的义务。在法庭上，控辩双方首先要举证、质证、辩论，以向法官传达有关案件事实的各种信息。法官通过对控辩双方上述活动的组织和倾听，间接地影响控辩双方之间交往活动的细节和方向，形成对案件事实的基本认识，并以双方论辩的结果（包括他们都共同认同的部分和没有达成共同的认同情况下的一种结果）作为认定案件事实的依据，作出裁判。在现代司法制度中，正是由于主体间交往活动及相关利益关系的重要性以及复杂性，为保证司法公正的实现，才形成了对于审判基本架构的一般要求：必须存在控辩双方和作为中立第三方的裁判者，并且裁判结论的形成必须建立在诉讼各方理性对话、交涉、论证、辩论和说服的基础上。
综上，“所谓的司法程序其实就是司法活动当中的关系框架，确切地说，就是受理案件的法官与控辨双方及其他参加诉讼的人之间的关系结构，所有相关的规则安排都是对司法活动当中发生的法官与控辨双方之间互动的调节。”{18}（P5）程序一旦开启，对事实的重塑活动也随之展开，多方诉讼主体将依据既定的规则展开对案件事实图景的建构，完成利益竞争的任务。正如吉尔兹所阐释的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则，法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官的雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事务而构设出来的，总之是社会的产物。”{19}（P80）在对案件事实进行建构的过程中，在规范的制度平台内，伴随着控辩双方诉讼手段的用尽，主体间的矛盾与冲突也将逐渐得到消解，即由最初的绝对差异与分立逐渐走向利益的全部或部分妥协，乃至于最终达成程序内的共识。共识论的提出彻底颠覆了真实论那种藉由司法过程所获得的客观真实来彰显事实结论自身之正当性的要求，并为解决事实认定标准问题提供了一个新的可能的出路。
（二）“程序内的共识”的内涵
在哲学意义上，对共识有如下理解：首先，共识是以分立、差异为前提和基础的。其次，共识不是指每个人对某件事的主动同意。最后，共识自身不是凝固的，它不仅可以拥有多副面孔，而且可以是历史地变化着的。{20}（P107）简言之，哲学意义上的共识就是主体间的一种求同存异。在现代刑事诉讼语境下，共识则是指控辩双方在既定的程序框架内，通过积极而充分的举证、质证、辩论、说服活动最终达成的一种对于事实结论的共同认同或穷尽正当程序的安排后产生的一种结果。由于这种共识达成于刑事诉讼程序内，因此称为“程序内的共识”。对程序内的共识，应明确：第一，其生成于现代对抗制的程序环境中。第二，其内容具有多重性和复杂性。第三，其达成要求控辩双方必须具有平等性。第四，其达成的过程离不开规则的制约。第五，其与司法权的运用密不可分。第六，已达成的共识可以是被推翻的。[5]
“程序内的共识”与哲学意义上的共识涵义既有相通之处，也有其特殊性。相通之处表现在共识的形成机理上，即二者都是肇始于针锋相对的分歧，终了于再无可质疑后的共同认同。程序开始之际，控方首先为法官呈现出一幅完整的关于案件事实的图景，被告人则是蓄势待发，准备利用一切机会随时将事实部分或全部改写。随着程序的步步推进，控辩双方之间通过对话、交涉、论证、辩论和说服等活动不断添加或删减着案件事实内容，直至最后，双方都不再有疑问--达到法定的证明标准。差异之处表现在控辩双方之间利益妥协的限度上。在刑事诉讼中，很难产生理想化的利益妥协，共识结论的得出与确认需要借助于司法权的运用。[6]
（三）共识论的限度与程序优先的安排
在刑事诉讼中，存在着特定的对抗性利益竞争格局，存在着诉讼期间、诉讼资源等一系列条件的限制，保障共识达成的“理想化”的交往情境[7]一般很难实现。虽然可以设计出一套行之有效的保障程序，但这也不能保证在任何时候都可以将任何形式的强制手段排除出去。要想正确应用共识理论来解决刑事诉讼中的事实认定问题，还必须进一步明确共识与程序的关系。
对于共识与程序的关系，我国已有学者进行了相应的研究。{9}该学者认为，在共识与程序的关系中，一般来讲，共识是居于首要地位的，程序应当只是保证共识达成的必要的手段，甚至为了平息主体间激烈的矛盾与冲突，达成共识，必要的时候，以论证为核心的程序可以一直进行下去，直到达到目的为止。但是，由于在刑事诉讼中，共识的达成面临着诸多难以克服的困难，所以，应该改变共识与程序的排列顺序，即共识退居于程序之后，将程序的重要性置于共识之上。不但在正常的情况下，强调法律程序所具有的重要功能：限制恣意、保证理性的选择、“作茧自缚”的效应以及反思性整合；同时，在时间期限与共识无法达成的双重限制下，为法官运用自身权力选择某一事实作为判决基础提供正当性说明。本文认为，以上对于程序与共识关系的论述具有合理性与现实意义。虽然控辩双方之间达成的共识多建诸于实际的利益妥协之上，但这种利益竞争后的妥协并不一定与正义问题无关。因为，利益的妥协，共识的达成是要有程序的，这种程序是否公平是看得见的，也是可以讨论的。在诉讼过程中，当法官“任意”选择事实时，程序亦可以尽最大可能地保障法官的决定对于控辩双方诉讼权利的尊重，使得其决定在可能的情况下融入控辩双方的意志与要求。所以，在刑事诉讼中，在理想的交往情境与具体条件不完全具备的情况下，程序的价值远比所谓的纯粹共识更有价值和现实意义，理应将其置于共识之上。在哈贝马斯的交往共识理论中，更多关注的也是交往过程及其程序性的规则，而不是其实质性的内容，所以才有了“每一个话语主体必须从理性动机出发，严格遵循普遍认同的话语规则和论证程序，表现出共同探求真理的真诚态度和愿望”的要求。同理，在刑事诉讼过程中，司法裁决亦应仅仅是程序性的而非定位于庭外的实际结果，{19}裁决的结果与双方争议事态的实际状况并没有直接关系，因为一个事实不能证成为相应的裁判事实，这同样是程序的一种结果，是当事人试图通过司法程序，通过取得法官的支持而满足其预期的途中遭遇的问题。程序是当事人展开协商对话的制度平台，多数情况下，当事人之间的共识只有通过程序的正当来论证其自身的正当。
