3.比例原则。
比例原则是现代法治国家应遵循的一项基本原则,它是指国家权力不是无限的,它应当与公民个人权利之间保持均衡的比例关系,在基于正当目的需要以国家权力限制公民权利时,要尽可能选择对公民权利损害最小的手段,并且该手段损害的公民权利不得大于该正当目的。
比例原则以保障公民权利,限制国家权力为出发点,设定了国家权力对公民权利的影响限度,具体包括三个子原则:(1)适当性原则,是指国家实施的每一权力行为都必须以实现宪法或法律所规定的目的为目标,并且每一种法律手段的运用都必须能够或者至少是有利于其法定目的的实现,不能以此种手段谋求法律规定的彼种手段才能实现的目的,更不能将国家权力用作谋取个人私利的工具[25]。(2)必要性原则,又称最小侵犯原则或最温和方式原则,是指国家机关在实现某一法定目的时,如果存在多种可以选择的手段,而这些手段对公民权利的限制程度又各不相同,那么国家就应当选择对公民权利限制最小的手段[26]。 (3)狭义比例原则,又称均衡性原则,是指国家在适用任何权力的过程中,其对公民个人权利所造成的损害与其所要达到的目的之间应保持一定的比例关系[27]。三项子原则既相互联系,层层推进,又相互区别,有着各自独立的内涵和侧重点。国家权力的行使必须同时符合适当性、必要性和均衡性的要求,否则就构成对比例原则的违反。
比例原则是现代法治国家应遵循的一项基本原则,被誉为现代公法上的”帝王条款“,是调整国家权力和公民个人权利之间关系应当坚持的一项基本准则。逮捕作为国家权力的一种具体表现形式,在适用过程中当然也要遵循比例原则:一是逮捕措施的适用必须能够达到其实施者所追求的正当目的;二是在逮捕和其他非羁押性措施的选择上,必须以逮捕为例外,尽量选择那些足以替代逮捕的非羁押性措施;三是在适用逮捕措施时,逮捕后的羁押期限要与被逮捕者涉嫌犯罪的严重程度和可能判处的刑罚相适应。逮捕正当性的三个要件是不可分割的统一整体,缺少其中的任何一环,都会丧其正当性。只有目的正当,才能保证法律规定正当,只有法律规定正当才能保证适用正当。法律规定中要体现正当目的,适用中要遵循正当法律,而只有在具体的适用过程中,逮捕才能实现其存在的意义。
”人类文明不是按照智者的设计构建的,有其自身的发展规律和步骤“[28]。对于我国逮捕制度的完善,也不能仅仅从应然的角度予以考虑,还要立足于我国的社会文化背景、政治、法律体制等。因此,本文以逮捕之正当性为指导和要求,仅在现有司法体制的框架内,对逮捕制度的完善提出几点建议:
1法律应明确规定逮捕的目的。在我国,侦控机关之所以出于各种不正当的目的采取逮捕措施,有其工作人员素质不高的原因,但更重要的是因为法律没有明确逮捕的目的。要使逮捕不偏离其本来的设定目的而被滥用,法律应明确该目的,以保证其正当有效地实施。根据上文有关逮捕正当目的的论述,借鉴有关法治国家关于逮捕目的的合理规定,结合司法实践,我国《刑事诉讼法》应当明确规定逮捕的目的,如保证犯罪嫌疑人、被告人到庭,防止其毁灭、隐匿、伪造、变造证据、串供或继续犯罪等。
2.进一步明确逮捕的条件。对于逮捕的条件,我国《刑事诉讼法》的规定总的来说体现了正当性的要求,但有的规定不够详尽,给逮捕实施者留有太大的自由裁量空间,不利于防止逮捕的滥用,因此,应当进一步予以明确。对于刑罚要件,基于逮捕例外原则及比例原则的要求,应当适当提高适用可能判处有期徒刑的期限,并在此基础上根据罪行轻重的不同,对是否羁押,是必须羁押还是由法官自由裁量等作出不同的规定。对于必要性要件,法律应当进一步明确必要或不必要的具体情形,如规定只有在逮捕是保证到庭、保全证据、保证社会安全的唯一手段时,才能适用。
3.完善有关逮捕替代措施的规定。目前,我国《刑事诉讼法》规定了取保候审和监视居住两种替代逮捕的措施,但其实际运用效果并不理想。首先,法律规定在”可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危害性“的情况下,不是”必须“采取取保候审、监视居住,而是”可以“采取,这样就给了逮捕实施者自由裁量权,可以用也可以不用,难以保障公民的权利。因此,应当将上述规定中的”可以“修改为”必须“。其次,根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定,对于违反法定义务、情节严重的被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人也可以予以逮捕。这也是造成取保候审、监视居住不能有效发挥替代作用的重要原因之一。而违反法定义务,即使情节严重也不一定具备逮捕所要求的全部要件。在这种情况下实施逮捕,显然是有违比例原则要求的。因此,要完善有关的法律规定,只有在满足逮捕的全部要件时才可以采取逮捕措施,否则,应当选择对被逮捕者权利限制较轻的替代性措施。