(2)可能处刑要件。对犯罪行为可能判处的刑罚轻重也是判断是否适用逮捕措施的标准之一。一般情况下,只有在犯罪行为达到一定的严重程度、犯罪嫌疑人可能被判处较重的刑罚时,才能对实施该行为的犯罪嫌疑人采取逮捕措施。由于英美法系国家对逮捕的适用更注重在程序上和证据上予以规制,因此,立法上对逮捕的可能处刑要件一般并不作出详尽的规定,如在英国,只笼统规定有证逮捕的适用条件之一是犯罪后应当予以起诉者或者监禁者。大多数大陆法系国家都规定只有犯罪行为性质比较严重、犯罪嫌疑人可能被判处较高的刑罚才能适用逮捕措施,如德国《刑事诉讼法》第112条和第113条、法国《刑事诉讼法》第144条和日本《刑事诉讼法》第199条、第208条均有规定。我国《刑事诉讼法》的规定是对犯罪嫌疑人”可能判处徒刑以上刑罚“。
(3)必要性要件。必要性要件是指在强制措施的采用上,必须首先选择那些足以替代逮捕的非羁押性强制措施,这样做是不得已而为之的最后选择。这一要件集中体现了逮捕的目的和原则,是逮捕实质性要件中最为重要的一方面。”必要性“本身是一个含义模糊的词语,对其在司法实践中的具体把握,各国一般通过立法或司法解释的形式,明确哪些情形属于应当适用逮捕的必要情形。如根据法国《刑事诉讼法》第144条的规定,逮捕除了具有上文所说的刑罚要件外,还应具备两种条件之一,才能予以临时羁押[21]。我国《刑事诉讼法》第六十条规定,采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性,而有逮捕必要的,才可以进行逮捕,可见我国也将必要性要件规定为逮捕的实质性要件之一。
逮捕实质性要件的三个方面是有机联系的统一整体,只有三个要件同时具备,才可以采取逮捕措施,才能保证逮捕适用的正当性。否则,就可能会导致逮捕的滥用、错用,给公民基本权利造成极大的侵害。
2.程序性要件。任何国家权力的行使都要遵循正当的法律程序,这是现代法治原则的基本要求之一,逮捕作为一种国家强制力也不例外。明确逮捕的实质性要件是逮捕正当适用的基本前提,除此之外,逮捕的适用还必须具有相应的程序保障。程序性要件是否具有正当性,直接影响着逮捕能否正当适用。要保证逮捕的正当适用,其程序性要件必须包括以下几个方面:
(1)逮捕决定由中立的司法机关做出。现代刑事诉讼崇尚无罪推定、司法独立、司法最终裁判等法治原则,对逮捕决定由谁做出才具有正当性这一问题的科学回答,离不开对这些基本理论问题的思考。要防止逮捕权的扩张,保证逮捕实施的正当性,就要对其进行司法控制,由中立的司法机关予以审查,以决定是否适用逮捕。在司法实践中,侦控机关出于达到保证诉讼顺利进行以及防止犯罪的目的,往往更倾向于适用逮捕,极易对犯罪嫌疑人、被告人的人权造成侵害。为防止此种弊端发生,逮捕决定只能由中立的、不偏不倚的第三方即司法机关作出。只有如此,才能使双方信服,才能保证逮捕适用的正当性。
(2)赋予被逮捕者充分的权利。赋予被逮捕者在逮捕过程中享有充分的权利,既是防止逮捕不当适用的重要措施,也是追求诉讼文明和重视人权保障的直接体现。从世界各国的有关法律规定以及相关国际公约来看,这些权利主要应当包括:第一,被告知逮捕理由的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款、《保护羁押或监禁人的原则》第10条均有规定。第二,获得律师帮助的权利。被逮捕者在逮捕后,应当及时获得律师的帮助,这是现代各国的普遍做法,如德国《刑事诉讼法》第137条规定、法国《刑事诉讼法》第145条、联合国《关于律师作用的基本原则》第7条均有规定。对大多数被逮捕者来讲,他们并不熟知法律,而且其人身自由受到限制,不能充分有效地行使辩护权、异议权,为了更好地保障被逮捕者的权利,应当赋予其获得律师帮助的权利。律师的介入也有助于对侦控机关的行为予以监督和制约,防止逮捕过程中违法行为的发生,保障逮捕适用的正当性。第三,在合理时间内接受审判的权利。为了最大限度降低逮捕给被逮捕者带来的不利影响,保障被逮捕者的人权,应当赋予被逮捕者在合理时间内接受审判的权利,并且该”合理时间“必须尽可能的短。第四,对逮捕提出异议的权利。赋予被逮捕者提出异议的权利,一方面是因为司法机关作出的逮捕决定客观上存在错误的可能,另一方面是因为在诉讼进行过程中,逮捕的理由可能发生变化,如果逮捕的理由已经不存在了,那么继续羁押被逮捕者就不具有正当性。因此,被逮捕者只有充分享有提出异议权,才能停止不正当逮捕,获得有效的司法救济,维护自己的权利。除了上述四项权利之外,被逮捕者还应当享有得到人道的待遇和肉体、精神免遭摧残的权利、不自证其罪的权利、被暂时释放的权利、在患病情况下得到及时救治的权利、控告有关司法人员违法的权利等等,限于篇幅就不逐一阐述。这些权利是被逮捕者对抗国家公权力的重要武器,是保障被逮捕者人权、保证逮捕正当适用所必需的。