2.逮捕存在的社会基础。
逮捕存在的社会基础是共同体的利益和秩序不受破坏。共同体利益是指共同体成员的共同利益,一个共同体应该以一种使所有成员尽可能好地生活的方式继续存在下去[12]。共同体存在的价值同时也是诱发其形成的推动力在于共同体的”有机性“,它不是单个个体的简单物理相加,而是聚合到一起的个体之间经相互作用之后发生的化学变化,这种化学变化所产生的有形、无形的新”物质“,正是共同体的生命所系。因此,共同体的”共同利益“不是每个共同体成员个体利益的简单相加,它的形成过程也可视作某种化学变化过程:共同体以成员个体利益为基础,综合考量各种因素,合并相同或相近的个体利益,包容相异的个体利益,并尽力调和相悖的个体利益,经过分立与联合、对抗与妥协等一系列过程之后,最终形成共同体利益这种新”物质“。共同体利益形成过程的一个基本原则是,务必使得最大多数的共同体成员的个体利益在共同体利益的名义之下实现最大程度的确保与发展。
共同体是人们谋求进步与发展的产物。个体是脆弱与分散的,当仅凭个体自身的力量无法战胜外来挑战与威胁、个体无法取得更大进步的时候,共同体这种组织形式便出现了。在人与人联合的过程中,随着社会活动的增加,人们的交往日益频繁,联系日益密切,各种利益关系随之出现。其中,共同体利益涉及每一个共同体成员的个体利益,是共同体中最重要的利益关系。共同体利益是共同体成员个体利益的集中体现,共同体成员的个体利益只有在共同体利益的发展中才得以最大程度地实现。共同体成员在不破坏共同体利益的前提下任何发展个体利益的行为,都有益于共同体利益的增进,为此共同体应积极鼓励共同体成员的此类行为;相反,如果共同体成员一味追求个体利益而破坏了共同体利益,共同体有权对个体成员的此类行为采取强制限制措施乃至干预其个人自由,当然,共同体的强制限制措施不能逾越道德与法律的界限。
秩序是共同体利益的基本内容,是实现其他各种共同体利益的前提,是共同体成员开展一切社会活动、追求合法的个体利益的前提。关于秩序的定义,有学者认为,秩序是通过特定社会的人们为了实现一定的目的而形成的规则来维系的,这些规则状态涉及社会的政治生活、经济生活、文化生活等各个领域,表现在特定社会的法律秩序、政治秩序、生活秩序、宗教秩序、道德秩序等各个方面[13]。维护各个方面的共同体秩序,既是维护共同体利益的需要,也是保障共同体成员正常开展各种社会活动、追求合法个体利益的需要。如果共同体成员的行为妨碍乃至破坏了共同体的秩序,致使共同体其他成员的利益受到威胁或社会活动无法正常开展,共同体将不得不采取措施制止该类行为的发生。
为维护共同体的利益和秩序不受破坏而采取强制措施,在共同体的名义下变得顺理成章、名正言顺,这也构成了逮捕作为一项强制措施存在的社会基础。
(二)逮捕存在的事实基础
逮捕是所有强制措施(外国有称”强制处分“)中强制力最大、限制人身自由最厉害的一种。对任何人适用逮捕,首先就必须基于他有犯罪事实存在,起码有重大犯罪嫌疑,否则就是执行者主观臆断、出入人罪。这里的犯罪事实,是指构成犯罪要件的主要事实而不是次要事实;犯罪事实应当是被逮捕者自己实施的事实而不是他人实施的事实;犯罪事实是当时依法应当追究刑事责任的事实而不是过了追诉时效的事实;犯罪事实是依本国刑法规定应当追究刑事责任的事实而不是他国刑法规定的犯罪事实等。
为何将它们作为适用逮捕的事实基础?我们认为,这是因为,只有构成犯罪的主要事实才是通过采取逮捕进而追诉行为人刑事责任的事实基础,否则次要的或者一般违法事实就不能成为适用逮捕的事实基础;犯罪事实是他人所为而不是该人所为,若对该人适用逮捕就会造成冤枉无辜,犯张冠李戴的错误,同时,也放纵了真正的犯罪者。只有当时法律规定的追诉期限内的事实才能成为适用逮捕的事实基础,超过追诉时效的犯罪事实因不能依法追究行为人的刑事责任,因而不能成为适用逮捕的事实基础;他国刑法规定的犯罪事实根据国家主权原则,是他国司法机关追究刑事责任的事实,而不是行为人所在国家刑法规定的犯罪事实,因而不能追究行为人的刑事责任也就不能成为适用逮捕的事实基础。当然,依据国际刑法和国际刑事司法准则规定,并被各国公认的犯罪事实,如杀人、抢劫、纵火、强奸、伤害、盗窃、抢夺等构成犯罪的事实,均是适用逮捕的事实基础。
(三)逮捕存在的法律基础
逮捕存在的法律基础源自现代国家的法治原则。法治与人治相对,英文为rule of law,可译作”法的统治“。在法治社会里,国家的最高权力不是来自某一个人、某几个人或某种宗教组织,而是来自法的精神。