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逮捕之正当性研究

  

  何为正当性?正当性是正当的一种属性。在一般意义上,学者往往将二者通用。对正当的界定,属于人们对它作出的价值判断。依据不同的概念和标准,人们作出”正当“的判断往往有别。一般而言,人们认为某种事物或实施某种行为”正当“,是绝大部分人认为是对的、好的,因而会获得社会的赞同或认可。对”正当“,学者们有不同的观点:1.”正确说“。日本学者谷口安平认为:”正当性就是正确性。“2.合理说。有的学者认为,刑法的正当性是指”刑法存在的合理性“,即正当即合理。3.合法说。例如,有学者认为:”程序合法性是刑事程序正当化的首要条件。“4.合理合法说。例如,现代汉语词典解释正当为”合理合法“。在此,合理即是指合规律性、合道德性,合法即是指符合法治原则下的实在法律。


  

  比较分析东、西方学者有关正当性的阐述,笔者认为,正当性主要包括两层含义:(1)合理性,是指事物符合某种规律、道德原则或价值标准,能够得到社会的普遍承认和接受。”合理“包括合法理、合事理、合伦理、合哲理或合道理等等。(2)合法性,是指事物遵循法治原则的要求,符合既存的实在法律,包括宪法、法律、法规等,即以现代法治原则为基础的合法性的总和。


  

  逮捕的存在,必以正当性为基础。但是,正当性基础之层项众多,笔者认为,择其要者主要有:理论基础、事实基础、法律基础。


  

  (一)逮捕存在的理论基础


  

  逮捕的理论基础,是立法者设置逮捕强制措施时所依据的理论基础,既然已设置的逮捕还合理地存在,当然亦就是其存在的基础。因此,笔者认为,逮捕存在的理论基础主要是:


  

  1.逮捕存在的道德基础。


  

  逮捕存在的道德基础源自人身自由权的相对性。哈耶克在《自由秩序原理》一书中论述”自由之基本要件“的时候,引用了另一位学者对古希腊诸城邦解放奴隶法令的介绍,哈耶克指出,”所谓获致自由,一般指授予四项权利,而这正是解放法令通常赋予被解放的奴隶的权利:其一,‘赋予其以共同体中受保护的成员的法律地位’;其二,‘赋予其以免遭任意拘捕的豁免权’;其三,‘赋予其以按照自己的意欲做任何工作的权利’;其四,‘赋予其以按照自己的选择进行迁徙的权利’。……上述四项权利再加上财产权利,已含括了保护个人免受强制的原则所要求的一切条件“[7]。个人免受强制的自由,也即人身自由权。


  

  任何权利都不是绝对的,人身自由权也不例外。正如卢梭所言:”人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。“ [8]卢梭所言的”枷锁“不妨理解为自由权利的相对性,也可看做对自由权利的限制。对此,英国的霍布豪斯说得更具体:”普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制。没有这种限制,有些人可能自由,另一些人却不自由。一个人也许能够照自己的意愿行事,而其余的人除了这个人认为可以容许的意愿以外,却无任何意愿可言。“[9]据笔者理解,这种限制往往意味着权利主体需要承担的义务。权利与义务相对,任何契约或法律在赋予人们某项权利的时候,与之相应的某项义务也同时产生。权利的相对性造成了对单个权利主体的限制,但却为权利惠及每一个人提供了可能,一部分人控制另一部分人的不公正变得不再那么理直气壮。从这个意义上讲,权利的相对性同时也成就了权利的价值与意义。


  

  人身自由权具有相对性,它使得权利的行使必须建立在一定的道德基础之上。康德说:”有两样东西,人们越是经常持久地对之凝神思索,它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏:我头上的星空和我心中的道德律。“[10]合道德性是约束权利行使的软性标准,它主张权利主体在享有权利的同时,有尊重他人权利的义务,不应任意侵犯他人的权利。当权利主体不履行它应负的尊重义务和不应侵犯义务时,它便失去了行使人身自由权的道德正当性基础,人身自由权便是可以被干预的权利,而此时干预权利的主体则获得了干预的道德正当性支持,而这正是逮捕作为一种强制干预措施的道德正当性来源[11]。也就是说,当权利主体在行使权利的过程中违背了权利的相对性原则时,其道德正当性基础的归属也会相应地发生转移--从人身自由权的权利主体一方转移到了干预权利的主体一方。


  

  值得注意的是,随着人类社会的发展,自由、人权、法治等社会价值已成为人类文明进步的标志,作为普适价值,已被世界上绝大多数的国家和人民所接受,正日益对人们的思想观念、价值取向、行为方式以至国家机器公权力的运行、制度设计、政策走向产生深远的影响。在这样的背景下,作为公权力运作正当性基础的前提条件,是公权力任何强制措施的实施都不能违法侵犯私权利的界限这一原则。因此,逮捕理论上的道德正当性只为逮捕这样的公权力强制干预措施的实施提供了一个正当理由。据此,它能够作为逮捕存在的必要条件,只有当证明逮捕的实施有利于维护和推进共同体的利益和反之则会损害共同体的利益的时候,逮捕实施的依据才变得充分起来。



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