逮捕之正当性研究
刘根菊;马宁
【摘要】逮捕是一种剥夺人身自由的最严厉的刑事强制措施，是国家强制力的集中体现。它既有存在的正当性基础，又不是无限的。在现代法治社会越来越强调对人权的尊重和保障形势下，国家更不能任意侵害公民的合法权利。从规范国家权力运作、保障人权的角度讲，逮捕必须具有存在基础正当性、逮捕的正当性要件。
【关键词】逮捕；正当性；正当性基础
【全文】
丹宁勋爵曾指出：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[1]作为一种最严厉的刑事诉讼强制措施，逮捕犹如一柄双刃剑，运用得当，可以有效地保全犯罪嫌疑人和犯罪证据，保障刑事诉讼的顺利进行和国家刑罚权的实现，维护正常的社会秩序，成为保障公民自由、安全等基本权利的有效手段；运用不当，就会伤害无辜，侵犯公民的合法权利，破坏法制的尊严和权威，损害司法机关的威信。可见，逮捕既有其存在的正当性，又不是无限制的。
现代法治社会越来越强调对人权的尊重和保障，任何国家权力的行使都不能任意侵害公民的合法权利。但是由于公民个人权利在国家权力面前的分散和弱小，极易导致其受到伤害，尤其是在以剥夺人身自由为代价的逮捕措施的适用过程中。我国由于长期受“重打击犯罪，轻人权保障”思想的影响，逮捕措施在实施过程中侵犯人权的现象更为严重。因此，如何保证逮捕的正当性就成为我国理论界和司法实务界所共同面对的问题。
“逮捕”一词虽然无一例外地出现在现代各国法律中，但在不同的国家其含义并不完全相同。在英美法系国家，逮捕是主管当局按法律规定的程序对未经法院判决的嫌疑人予以羁押的行为，或叫主管当局在没有确定嫌疑人是否有罪之前依法限制其人身自由的行为[2]；日本学者通常认为，“逮捕是短时间限制嫌疑人人身自由的处分”[3]，它是“对犯罪嫌疑人实行的初期强制措施，具有在法定期限内暂时限制其人身自由的法律效果[4]。在绝大多数西方国家，逮捕主要是一种以强制方式使嫌疑人到案的行为，一般只会短时间限制嫌疑人的人身自由，并不必然伴随长时间羁押的法律后果。逮捕和羁押是两种不同的强制措施，一般也是两个相互独立的程序，无论逮捕的授权者是谁，在逮捕后的法定羁押期限结束后，司法警察或者检察官都要毫不迟疑地将犯罪嫌疑人送交司法官员，司法官员对是否继续羁押犯罪嫌疑人进行全面审查后才能作出裁决。
我国对逮捕的界定与西方国家不尽相同。在我国，一般认为”逮捕是指公安机关、人民法院和人民检察院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，将其羁押起来的强制措施“[5]。逮捕不仅仅是一种强制犯罪嫌疑人、被告人到案或者出庭的行为，而且还会直接导致其受到较长时间的人身羁押。羁押是逮捕措施实施后的必然状态，两者之间并不存在一个中间程序。可见，我国的逮捕大体上相当于西方国家有证逮捕和羁押的总和。
由上可见，尽管各国对逮捕含义的表达有所差别，但它所包含的内容不外乎以下几个方面：第一，逮捕是对犯罪嫌疑人或被告人实施的一种强制措施或行为。第二，逮捕只有在法律授权的情况下才能实施，即必须经过法官或其他行使司法权的人员审查决定后才能实施。第三，逮捕的实施必须符合法定条件并依照正当的法律程序。第四，逮捕是一种剥夺人身自由的强制措施。
综上，笔者认为，在我国，对逮捕似可作这样的界定：逮捕是由法定机构依照正当法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的必要的、有时限地剥夺其人身自由、予以羁押的刑事诉讼强制措施（以下简称强制措施）。
对于逮捕，无论是立法时亦或是执法过程中均应考虑到它的正当性，只有这样，才能做到逮捕的理由科学、合理，执行逮捕适时、适当和正确。现就与此相关的理论问题试作如下探讨：
一、逮捕存在的正当性基础
在哲学、政治学、法学等人文社会科学研究中，学者们对”正当性“含义的理解往往各异。这一方面是由于各学科都有自己理解和阐述问题的方式，另一方面，更是由于正当性概念本身的复杂性所决定。
一般而言，与正当性相对应的英文单词是legit-imacy，主要包含两种基本含义：一是正当性。在政治学上，正当性是指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性。二是普通法传统中的正统、正宗性。从词源上讲，第一个含义是由第二个含义派生出来的，是广义的正当性。在英文中，与legitimacy一词相关的还有legality，即合法性，它强调的是行为者对法律的遵从，只要符合现行实在法律的行为即具有合法性。就两者的关系而言，有学者认为，”是以法秩序或具体的法律为连接点的，legitimacy强调的是该法律或统治秩序的正当或适当与否的评价，而legality则指在该法律秩序下的行为或制度是否符合于具体的法律规定的确认“[6]。
