(一)攫获利益是商标抢注的直接诱因
据不完全统计,商标抢注的对象是已经具有一定知名度的标记,[22]包括7个类别:1.未注册商标,例如,“朗科优盘”未注册商标被抢注。[23]2.将他人的注册商标抢注在非核定使用的商品或者服务上,例如,“微软”被抢注于“卫生巾”。[24]3.字号或者商号,例如,深圳一家公司将瑞士在深圳的IMV控股有限公司的商号“IMV”抢注为商标。[25]4.影视作品中的经典词语、流行语,例如,“刘老根”被抢注于“咖啡、化肥、啤酒、酱油、辣酱等诸多商品”的商标。[26]5.楼盘、场馆、媒体等的特殊词汇,例如,“星光大道”被抢注于“地板”商标。[27]北京奥运场馆“鸟巢”、“水立方”被抢注为内衣商标。[28]6.风景名胜、文化古迹等专用术语,例如,河南洛阳的“牡丹之都”被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告,其注册的商标类别是第39类,注册的项目是“游艇运输”、“货运”、“船只运输”等。[29]7.其他的流行词语,例如,“胡润百富榜”抢注于“西服”商标;春晚小品《不差钱》中的“不差钱”被抢注。
上述各种标记虽然具有各自的特性或者个性,但有一点是共同的,也正是抢注者所看重的“知名度”。将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标,运用于抢注者生产经营的商品或者提供的服务上,抢注者不必花费太多的广告宣传费,就可以使抢注商标快速成为驰名商标、著名商标或者知名商标,抢占市场份额,获得可观的利润。[30]另一方面,即使抢注者自己不使用抢注商标,也可以向被抢注者高价转让,取得一笔可观的转让费。例如,著名景区名称“香格里拉”遭抢注后,抢注者向被抢注者开价200万的转让费。[31]
另一方面,商标抢注者通过抢注竞争对手已经使用并具有一定知名度的标记作为商标,将竞争对手排挤出相关市场,达到利己目的。例如,西门子欧司朗公司在德国抢注我国厦门东林公司的“Firely”商标一案,抢注者的目的就是将我国东林公司挤出德国市场。[32]本文开篇列举的“樊记”商标抢注案件,抢注者既没有使用该商标的意图,也没有向被抢注者出售的打算,其主要目的就是为了阻止被抢注者继续使用该标记。
(二)心理依赖是商标抢注的精神诱因
商标在形式上表现为一种简易符号,被市场经营者粘附于某种商品或者连接于某种服务时,以达到指示商品或者服务的来源、区别其经营者或者提供者的目的。商标所具有的这种区别作用,被学者称为商标的核心作用。[33]
从心理与行为学角度讲,商标价值体现在消费者根据其对特定商标的认知和偏爱程度而对与商标所连接的商品或者服务进行选择,实际上就是消费者赋予特定商标以超越与商标相连接的商品功能价值之外的形象价值,从而形成对特定商标的心理依赖。[34]具有影响力的商标,不仅能够满足消费者对商品的功能性需求,更重要的是能够满足消费者对商品的精神性或者心理性需求,成为消费者的心理依赖。消费者对知名商标的心理依赖性,主要是指消费者在购买商品或者接受服务时过分喜好选择粘附有知名商标的商品;其实际表现为以能够获得粘附有知名商标的商品而感到愉悦或满足,否则,便会产生沮丧甚至抵制的情绪。消费者对知名标记的心理依赖,是商标抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的精神动因。
经营者使用商标的原初目的,在于使自己经营的商品或者提供的服务与其他经营者的相区别。但是,消费者对知名商标的心理依赖性,使之成长为特殊价值符号,进而衍生出傍名牌、搭便车以及商标抢注行为,以便模糊其界限,混淆其来源,连接其关系,造成消费者的误认,达到获得不法利益或者淡化、贬损被傍靠者或者被假冒者商誉的目的。试想,那些搭便车者或者抢注者为什么特别青睐知名商标,而不是普通商标,更不是自己独立设计符合自己个性的商标呢?产生这种现象的缘由就是因为商标并不只是一种区别商品或者服务来源的简单标记,而是已经跃升为商品经营者或者服务提供者的商誉载体,甚至相当于市场经营者形象的无声代言人,更是商品购买者、服务接受者或者消费者的心理依赖。
四、商标抢注之正当性评价标准
针对本文开篇案例,考察“樊家铺”抢注“樊记”标记的行为是否具有正当性,首先必须确立判断正当性的标准,再适用该标准以评价抢注行为是否具有正当性。
(一)正当性及其判断标准
古汉语中,“正”与“当”通常被分别使用。“正”有“恰好”、“合乎法度”之义;“当”则有“合宜”、“合适”之义;“正当”就是“合理合法”、“正确适宜”的意思。[35]一般情况下,“正当”就是指以选定的标准为基准对具体制度或者行为进行判断,其结果是该项具体制度或者具体行为与该项标准相符合,以确定被评价对象的正当性。[36]
“正当性”一词在英文中为“Legitimacy”。从辞源学角度讲,“正当性”具有合法性的含义,一般情况下可以理解为合法性,但两者并不能完全等同。若将正当性完全等同于合法性,那么判断某项制度或者行为是否正当的标准,就转化为被评价对象是否合法的判断,即合法行为就是正当的,具有正当性。然而,这样的结论并非总是成立。[37]更进一步地讲,如果将正当性完全等同于合法性,实际上就是默认所有的法律都是正当的。事实上,并非所有的法律都是正当的。功利主义法学家杰米里·边沁根据功利标准把法律分为良法和恶法,他认为符合功利原则的法律是良法,禁止没有祸害的行为或者没有促成幸福行为的立法为恶法。恶法是有害的法律,但仍然是具有约束力的法律。[38]符合恶法的行为当然具有合法性,[39]但不能确定符合正当性。只有在所有的法律都具有正当性的前提下,合法性才可能与正当性相等同。符合正当性的法律须同时符合立法主体正当、立法程序正当以及立法内容正当的条件。[40]