有学者称:检察官最早起源于德国[13],有学者认为,检察官制度发源于法国[14]。对于检察官客观义务概念的产生,有学者讲,它是“大陆法系德国的产物”[15]。笔者也认为,它最初产生于以实体真实主义和职权主义为基本原理的德国法学(前面已述),随后传播到法国等欧洲和日本亚洲等大陆法系国家,继而影响到了英美法系国家,并且被多份国际文件确认。
在德国,经由19世纪中后期德国的“世纪大辩论”,于1871年的德国刑事诉讼法典中确立了检察官的客观义务。
检察官客观义务的观点出现后,迅速传播到欧洲大陆的其他国家,几经发展,在现代不同法系的国家里呈现出不同的样态:
(一)在实行职权主义模式的(大陆法系)国家的刑事诉讼法或者某些法律中规定了检察官客观义务的内容
例如,受德国刑事诉讼法的影响,法国刑事诉讼法第36条、第37条、第567条、第621条、第44条等,规定了检察官是政府机关的公益代表,负有不同于当事人的义务,应从社会立场出发,客观公正地追诉犯罪;同时,也要兼顾维护被告人的合法权益,如可以为有利于被告人或不利于被告人向法院提出有利于被告人的请求或者建议。除了德、法以外,日本、意大利、荷兰、比利时、西班牙、苏格兰、爱尔兰、希腊等国的诉讼理论和法律中有不同程度的体现[16]。由上可见,在实行职权主义诉讼模式的国家,检察官客观义务的理论基础是在诉讼中追求实质真实主义和司法公正。为此,法律明文规定了检察官客观义务的绝大部分内容。笔者称其为法定的、明细的、刚性的客观义务。
(二)在实行当事人主义诉讼模式的国家,检察官客观义务的理论基础是程序正义和司法公正
为此,偏重从程序正义角度要求检察官履行客观义务。以英美等国家为代表的理论认为,检察官的角色是诉讼中一方当事人,主要是在法庭上指控犯罪,用证据证实犯罪等;同时,又要从伦理、道德出发,兼顾维护被告人的合法权益,通过控辩平衡,实现司法公正。例如,美国的学术理论界认为:“现代检察官不是简单地得到尽可能多的宣告有罪,而是被要求寻找公正。”[17]司法实务是对此已达成共识[18]。检察官负客观义务的最明显的制度上的体现,是《联邦刑事诉讼规则》的“应被告人的请求,政府应将有利和不利被告人的陈述、被告人的先前记录、文件和有形物品、检查、试验报告等透露给被告人……”[19]美国最高联邦法院在一系列判决中反复强调,检察官在指控犯罪过程中,隐瞒、制造或者故意使用假证据都是违反正当程序的行为。
在英国,《皇家检察官规则》体现了要求检察官按客观公正办案的要求。例如,该《规则》第2、3条规定:“皇家检察官应当保持公正、独立和客观。”[20]检察官“不能不惜代价地请求胜诉。对被告人负有公正义务并公正行事”。他们“不应当追求不利于被告人的裁决,他们应该进入协助实现正义者的执法者的角色”。英国在《刑事诉讼与调查法》中规定,检察官在“初次展示”和“第二次展示”证据活动中不仅有义务展示其在法庭上使用有利于控方的证据,而且有义务展示其不准备使用的可能有利于辩方的相关材料[21]。
除美英国家以外,实行当事人主义诉讼模式的其他国家,如加拿大、澳大利亚等国家的诉讼理论主张和极少数法律规定中有检察官应当尽客观义务的体现。与大陆法系国家相比,笔者认为,英美法系国家学者的主张和极少数法律、规章规定的检察官客观义务是酌定的、概括的、弹性的客观义务。
检察官客观义务还成为了一项普遍认可的国际准则,在有的国际司法文件中得到确认。例如,联合国《关于检察官作用的准则》的序言中开宗明义地声称:“所制定的下列各项准则,其目的在于协助会员国确保和促进检察官在刑事诉讼程序中发挥有效、不偏不倚和公正无私等作用。”该准则第12、13、14条具体规定:检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事,尊重和保护人的尊严,维护人权从而有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地运行(第12条);检察官在履行其职责时应:不偏不倚地履行职能,并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视;保证公众利益,按照客观标准行事,适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场,并注意到一切有关的情况,无论是否对嫌疑犯有利或不利(第13条);如若一项不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据,检察官不应提出或继续指控,而应当竭力阻止诉讼程序(第14条);第16条规定,检察官应当依法保护犯罪嫌疑人的合法权益。“当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过侵犯嫌疑犯人权的非法手段,尤其是通过拷打,残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权的办法而取得的,检察官应拒绝使用此类证据,反对采用上述手段之外的任何人或将此事通知法院,并应采取一切必要的步骤确保将使用上述非法手段的责任者绳之以法。”《国际刑事法院罗马规约》第54条第1款规定,为查明案件事实真相,检察官应调查一切有关的事实和证据……进行调查,应同等地把调查证明有罪和无罪的情节;第81条第2款规定,被定罪人或检察官可以基于程序错误、认定事实错误、适用法律错误,或影响到诉讼程序或裁判的公正性或者可靠性的任何其他理由提出上诉[22]。综观上述规定,它们规定的检察官客观义务的内容主要是:首先,应依法行事和维护人权,有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地进行;其次,应当不偏不倚地履行职能,抵制各种影响公正的歧视,适当考虑嫌疑犯的立场,注意到是否有利或不利他们的情况;再次,据不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据,不应提出或继续指控,或竭力阻止诉讼;第四,根据合理的原因得知通过侵犯嫌疑人权的各种非法手段获得的证据不得采用,并采取一切必要步骤,确保使刑讯逼供者绳之以法;第五,检察官应同等地调查有罪与无罪证据;第六,对于法官基于在违反程序,认定事实或适用法律确有错误,或者影响到诉讼程序或裁判的公正性或可靠性的其他理由有权提出上诉。由上可知,笔者认为,国际刑事司法文件规定检察官客观义务,是以大陆法系国家实行的法定的、具体的、刚性的客观义务为主,以英美法系国家主张的酌定的、概括的、弹性的客观义务为辅的,具有综合性、普适性、倡导性和指导性的客观义务。