(1)适用范围限于“可能判决十年以上徒刑、无期徒刑、死刑”的人身犯罪案件。
受害人只有对严重的暴力犯罪且损害其人身权利才有权提起申请,严重的人身犯罪案件,涉及受害人基本的人身权利,会在受害人与犯罪嫌疑人间引起强烈的社会冲突。如果检察官在存在犯罪嫌疑的情况下决定不起诉,再剥夺受害人通过正当的程序向法院提起救济的权利,不仅会使国家的刑罚权可能落空,反而会引起受害人的私力救济,以致造成新的社会矛盾。
(2)再议前置与强制代理。
即使受害人不服检察院以证据不足为由而作出的不起诉,也必须首先向上级检察机关申诉,只有在上级检察机关维持原不起诉决定后方可向高级法院提起开启强制起诉的申请。同时,为了保证受害人申请的严肃性以及为高级法院的听审程序准备,受害人必须聘请正式的律师担当诉讼代理人。如前所述,德国高等法院在审查申请时,可以根据个案情况要求受害人提供诉讼担保,如果决定受理并开启强制起诉程序则退回诉讼担保。我国则不宜简模仿该诉讼担保制度,不仅是因为我国大部分受害人并不富裕,而且因为受害人可以提起强制起诉的案件范围已经受限,再苛求暴力犯罪受害人提供诉讼担保会有失公平。
(3)高级法院必须以开庭听审的方式审查。
受害人向高级人民法院提起开启强制起诉程序之申请后,在法院审查案件是否受理的阶段,受害人首先必须向法院履行举证义务,即举出初步可信的证据证明被告人暴力犯罪嫌疑,当法院采信后再以开庭审查的方式保障当事人的听审权。为保障被不起诉人的诉讼权利,被不起诉人有权到庭听审,也有权聘请辩护人与受害人进行辩论。当高级人民法院开庭审查后,认为案件证据已达“足够的犯罪嫌疑”的证明标准,则将案件交由原不起诉检察机关,由其重新提起公诉。高级法院的强制起诉申请的审查不同于一审的开庭庭审,其以审查证据的形式证明力为重心,而非定罪量刑程序。当案件被原检察机关重新提起公诉后,被告人是否有罪需视一审庭审结果而定。
2.构建本土化的检察审查会
由非专业人士来审查裁量不起诉,因其法律素养的限制,难以在个案中慎重权衡一般预防与特殊预防的关系,对于修复性司法、宽严并济刑事政策的理解水准也有限。所以我国实不宜借鉴日本式的检察审查会。由于微罪不起诉、未成人轻罪不起诉、轻罪暂缓起诉等均是建立在起诉便宜主义的基础上,所以由专业化的法律人士审查更为合理。但是,我国目前由上级检察院的控告申诉部门审查不起诉,实不足以防范行政型司法。在我国未来的刑事司法改革中,可以考虑设置专业化的检察审查会,即在社会上召募有长期执业经验的法律人士,由非体制内的法律人士成立专业化的审查会。例如,在排除法官、检察官、司法行政人员后,对有长期执业经验且品行良好的法律人士进行登记,选任律师、法学教授、社区威望品行良好之专业人士共同组成检察审查会。检察审查会可以设置在检察机关内,但其经费、选任程序独立于检察机关。检察审查会审查不起诉时,根据需要可以于每季度抽查不起诉决定。检察审查会审查时,可以要求检察官出席,也有权向地方法院申请证人出席。但是,为保障被不起诉人的正当听审权,检察审查会应当给予被不起诉人答辩及出席陈述之机会。最后,为了尊重检察官的自由裁量权,对于检察审查会的决定,检察官有权维持原不起诉决定。
【作者简介】
刘磊,单位为苏州大学法学院。
【参考文献】[1]林钰雄:《
刑事诉讼法》(下),台湾地区2007年自版,第62页。
[2]参见《德国刑事诉讼法典》,徐久生译,中国政法大学出版社1998年版,第73页以下。
[3]参见龙宗智:《上帝怎样审判》,中国法制出版社2000年版,第66页以下。
[4]其实,早在1914年的“大浦事件”,检察官就屈从内阁司法而放纵涉案议员。日本学界曾为此引发了起诉法定主义与起诉便宜主义的大论争,学者富田山寿与牧野英一曾为此形成尖锐的立场对立。参见陈运财:《日本检察官之起诉裁量及其制衡》,载朱朝亮等编:《刑事诉讼之运作—黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第310页。
[5]参见李鸿禧:《违宪审查论》,台湾元照出版公司1999年版,第339页以下。
[6]李松翔:《交付审判制度之研究》,台湾“国防管理学院”法律学研究所2002年度硕士论文,第13页。
[7]参见褚剑鸿:《论不起诉处分确定力与不当处分之救济(上)》,台湾《法令月刊》第49卷第8期。
[8]前引[1],林钰雄书,第53页。
[9]我国《
刑事诉讼法》第
1条的法定不起诉属于绝对不起诉。检察官以第1条为根据作出不起诉后,以后不得基于同一被告、同一事实再行公诉。
[10]刘勤章:《犯罪被害人诉讼权利之研究》,台湾《警察大学法学论集》2003年第8期。
[11]See Stephan Schafer, The Victim and His Criminal, Random House, 1968, pp.7-38.
[12]例如,在美国受害人保护运动勃兴之前,受害人在刑事司法上不过是检控方举证中的“棋子”,其“二次受害”之惨淡经历曾经是司空见惯,但在上世纪60年代后,随着“受害人协助”、“暴力犯罪补偿法”、“证人保护”等制度的建立,受害人的保护制度 总体上已趋成熟。参见林辉煌:《建构犯罪被害人之司法保护体系—美国制度之借镜》,载《刑事诉讼之运作—黄东熊教 授六十秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第370页以下。
[13]陈光中、〔德]阿尔布莱希特编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社2002年版,第168页以下。
[14]我国目前不仅存在着大量的“犯罪黑数”(未被立案的刑事犯罪),另外,我国相当数量的违反((
治安管理处罚条例》的行政违法在欧美国家被视为轻罪,所以我国的犯罪率统计并不能准确反映我国真实的社会治安状况。
[15]我国目前的中产阶层及广大城市市民阶层尚未能形成足够的运作力量,我国目前的上下层存在若干脱节之处。由于缺乏发达的市民社会的支撑,我国的阶层目前就如同“潜水艇型三明治”(Submarine Sandwich),上下层之间缺乏平等对话机制与信息上的广泛沟通。参见〔美〕黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联出店出版社2006年版,第307页。
[16][德〕K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,序言部分。
[17]参见林钰雄:《浅介德国法制检察官的诉讼监督模式》,台湾《军法专刊》1999年第45卷第1期。
[18]参见〔德〕克劳思·骆克信:《
刑事诉讼法》,昊丽琪译,法律出版社2003年版,第375页。
[19]参见何赖杰:《检察官不起诉职权修法之检讨—交付审判制度》,《台湾本土法学》2002年第37期。
[20]王皇玉:《刑事诉讼理念的转变与缓起诉—从德国刑事追诉制度之变迁谈起》,台湾《月旦法学杂志》2005年第4期。
[21]See David Garland, The Culture of Control-Crime and Social Order In Contemporary Society, Oxford University Press, 2001, p.11
[22]参见柯耀程:《
刑事诉讼法交付审判问题研讨》,载《
刑事诉讼法之最新增修与实践》,台湾学林文化事业出版公司2002年版,第281页。
[23]每年约有60万件以上的案件以不起诉中止程序,然而却只有2000件的强制起诉程序被提起。参见前引〔18],克劳思·骆克信书,第371页。
[24]“一般而言,西欧的法治主义具有设立详细的法律规定并加严格适用的倾向。而东方国家则崇尚法律规定的简洁,而且似乎存在着对法律适用灵活性的偏好。在这个意义上,日本采取裁量起诉便宜主义,而且以刑诉法第248条的简单规定就概括了这种处理方式的全部,可以考虑为正是在继受东方传统,与西欧的法定主义保持距离的做法。日本大多数国民对强制灵活、方便的法律运用表现出亲近感。”〔日]松尾浩也:《关于起诉裁量主义》,王亚新译,载[日]西原春夫编:《日本刑事法的形成与 特色》,法律出版社1997年版,第158页。
[25]另外,由于日本在第二次世界大战后废除了预审制度,提起公诉是否得当由检察官自主决定,法院只审查诉讼条件不审查提起公诉的证据标准。
[26]日本在第二次世界大战前以继受欧陆法为主导,
刑事诉讼法则以德国为蓝本,第二次世界大战后才借鉴美国式的当事人进行主义进行全方位的修法。将
宪法作为母法的
刑事诉讼法,与日本宪政强调司法独立,人民与政府地位平等的理念密切相关。
[27][日]松尾浩也:《日本
刑事诉讼法》(上),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第158页。
[28]参见前引[4],陈运财文,第336页以下。
[29][日]田宫裕:《
刑事诉讼法》,日本有斐阁1993年版,第164页。
[30]参见〔日〕井上正仁:《日本检察官及裁量权》,陈运财译,台湾《法学丛刊》第44卷第2期。
[31][日]田口守一:《
刑事诉讼法》,刘迪、张凌等译,法律出版社2000年版,第112页。
[32]如果认为不起诉决定不当,检察审查会认定应当提起公诉,则应当由8名以上的审查员决定。参见黄翰义:《论缓起诉在
刑事诉讼法上之检讨》,台湾《月旦法学杂志》2005年第12期。
[33]如果检察审查会要求证人到场接受询问时,应当先向当地简易裁判所提起,由简易裁判所法官签发传票。参见褚剑鸿:《论不起诉处分确定力与不当处分之救济(下)》,台湾《法令月刊》第49卷第9期。
[34]参见林顺昌:《借镜日本实况谈台湾缓起诉制度》,台湾《月旦法学杂志》2005年第3期。
[35]参见[英]密尔松:《普通法的历史基础》,李显冬等译,中国大百科全书出版社1999年版,第465页。
[36]“No freeman shall be seized, or imprisoned, or disposed, or outlawed, or in any way destroyed; nor will we condemn him, nor wecommit him to prison, excepting by the legal judgment of his peers, or by the laws of the land." See Ronald Jay Allen&Joseph L.Hoffmann, Criminal Procedure: Investigation and Right to Counsel, Aspen publishers (2005), p.81.
[33]如果检察审查会要求证人到场接受询问时,应当先向当地简易裁判所提起,由简易裁判所法官签发传票。参见褚剑鸿:《论不起诉处分确定力与不当处分之救济(下)》,台湾《法令月刊》第49卷第9期。
[34]参见林顺昌:《借镜日本实况谈台湾缓起诉制度》,台湾《月旦法学杂志》2005年第3期。
[35]参见[英]密尔松:《普通法的历史基础》,李显冬等译,中国大百科全书出版社1999年版,第465页。
[36]“No freeman shall be seized, or imprisoned, or disposed, or outlawed, or in any way destroyed; nor will we condemn him, nor wecommit him to prison, excepting by the legal judgment of his peers, or by the laws of the land." See Ronald Jay Allen&Joseph L.Hoffmann, Criminal Procedure: Investigation and Right to Counsel, Aspen publishers (2005), p.81.
[37]See U.S. v. Dionnisio, 410 U.S. 1, 17, 93 S.Ct. 764, 773(1973).
[38]前引[6],李松翔文,第95页。
[39]参见王兆鹏:《起诉审查—与美国相关制度之比较研究》,台湾《月旦法学杂志》第88期。
[40] “Contemporary grand jury investigates only whom the prosecutor asks to be investigated, and by and large indicts those whom theprosecutor wants to be indicted.” See Campbell, Eliminate the Grand Jury, 64 J.Crim. L&Crim. 174(1973).
[41]See Sullivan&Nachman, If it ain′t Broke, Don′t Fix It: Why the Grand Jury′s Accusatory Function Should Not Be Changed, 75 J.Crim. L&Crim (1984). p.1047.
[42]根据1998年《
人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定,公安机关认为不起诉决定有错误,要求复议的,人民检察院审查起诉部门应当另行指定检察人员进行审查并提出审查意见,经审查起诉部门负责人审核,报请检察长或者检察委员会决定。受害人向上级检察机关提起申诉的,上级控告申诉部门应当提出复查意见,报请检察长作出复查决定。
[43]例如,以1998年为例,当年全国检察机关共受理不起诉申诉案件799件,其中有88%进行立案复查,最终撤销原不起诉决定的案件有130件,在当年15000件不起诉案件中仅占8%左右。固然,不起诉的撤销率不能说明原不起诉决定正确率,但全国仅有799件案件则说明受害人提起申诉的只是极少数。参见前引〔13],陈光中、阿尔布莱希特编书,第127页。
[44]以严重的杀人罪为例,1986年每10万人口中罪案的发生率,美国是8.6人,英国是4.3人,联邦德国与法国是4.5人,而日本只有1.4人。在全世界后工业时代犯罪率日渐上升的时代,除交通犯罪与普通过失犯外,日本的暴力犯罪率相当低,甚至到“夜不闭户”的程度。另外,日本的犯罪“破案率”也相当高,日本杀人案的破案率为96.4%,盗窃罪的破案率可以高达58.7%。参见〔日〕土本武司:《日本
刑事诉讼法精义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版,第19页以下。