(2)内部监督易受行政司法影响。
由于上下级检察机关系直接领导关系,上下级检察官在具体的业务中往来频繁,由此在人际境遇、同僚意识、行政隶属存在密切的关系。当上级检察机关收到受害人申诉后,能否格守起诉法定原则严格审查原不起诉决定颇成问题。虽然,我国目前检察机关内部实行的是上命下从制,但上级检察机关在受害人的正当诉求与下级同僚间的冲突上往往会优先考虑上级行政关系上的和谐“。所以,受害人或是对不起诉提起申诉被检察机关驳回,或是主动知难而退而降低不起诉决定的申诉率,我国目前的内部制约机制对于受害人正当诉求的保护存在严重缺陷。[43]
2.不起诉听证制度与人民监督员制度的空洞化
为与司法民主化的潮流相适应,我国目前检察院在运行人民监督员制。但是,人民监督员制度并非制衡不起诉的有效方式,反而会因检察官的主导作用而使人民监督流于形式化。目前,我国有检察院在试行不起诉听证制度,即在少数案件中,检察官作出不起诉决定前,除受指控人外,检察机关可以邀请人大代表、人民监督员或新闻媒体到场,听证由审查起诉部门人员主持,受指控人只能陈述意见而不得与检察机关辩论。然而,不起诉的听证事实上由审查起诉部门主导,不起诉的决定也仍需检察委员会讨论决定,听证的程序意义与地位究竟如何恐令人质疑。司法改革的目的并非是为刻意制造”咸与维新“的假象,而是以保障受指控人、受害人诉讼权利为基础,听证、人民监督员制度看似事前监督与外部监督”,因其检察机关在程序中处于绝对主导地位,听证制度与人民监督员制度均不能对不起诉的滥用形成有效的权力制衡。
3.“公诉转自诉”缺乏实效
虽然自诉在欧美法制史上有非常久远的传统,古罗法、古日尔曼法、早期普通法均采私诉主义,但是在欧陆自启蒙革命后,自诉制度在欧陆刑事司法史上早已是日渐式微。根据我国《刑事诉讼法》第145条规定,为保障受害人利益,受害人自收到不起诉决定书后,有权向上级检察院申诉或不经申诉直接向法院提起自诉。如果信奉法条主义,似乎我国现制对于受害人的保护远较德、日等国较为充分,但是我国公诉转自诉规定的实际运作情况则并非如此。
(1)公诉转自诉的规定有违诉讼法理。
犯罪追诉需要专业化的组织以及具体的刑事司法技术,受害人因自身法律素养的欠缺以及举证能力的不足是否能担当追诉职能值得推敲。从我国《刑事诉讼法》第145条的规定来看,该条对可以公诉转自诉的罪名未加任何限制,即受害人对所有的犯罪在收到人民检察院的不起诉决定书后有权向法院提起自诉。立法上的疏漏不仅使受害人难以行使救济权,反而会产生现代刑事司法中的国家垄断追诉主义。我国虽无必要完全废除自诉,但自诉毕竟只是现代刑事追诉制度的例外。受害人既无强制侦查权,在刑事技术手段上也不专业,更无权对被告人实施人身强制处分,所以公诉转自诉后受害人的举证能力往往不足。由于自诉案件的受理需由自诉人负举证责任,即使受害人试图公诉转自诉,也往往会因举证能力的不足而被法院驳回自诉。
(2)诉审关系与公诉转自诉。
我国法院的职能范围与独立性不同于欧美法院,法院必须贯彻国家的相关政策。如果法院受理公诉转自诉案件,不得强制公诉机关出庭,法院受理公诉转自诉的案件也即意味着原不起诉决定可能存在不当。在检察机关的绩效考核制下,如果法院受理大量的公诉转自诉案件,不仅影响原不起诉决定的检察官绩效考核,还可能会引起法、检关系的紧张甚至冲突。所以,我国法院目前对于公诉转自诉的案件或说服自诉人撤诉或主动与检察机关协商由检察机关重新侦查起诉。自199年《刑事诉讼法》生效实施以来,以公诉转自诉被法院受理审结的案件几乎为零。
(二)我国不起诉制衡机制之改革方向
由上观之,我国现行的不起诉制衡机制不仅在立法上存在漏洞,在实务运作上也相当低效,庭前程序中的“检察官王国”则难以有根本的改观。因我国的检察一体化更易受行政权的影响,检察官的不起诉决定如果沦为纯粹的“内阁司法”,现代法治国中的制衡原则会因此受到冲击。不起诉的根本制约力道并不在于检察机关的内部监督或新闻监督,而是通过诉审间的权力制衡机制实现动态的诉讼监督。
1.构建本土化的“强制起诉程序”
日本式的“准起诉”程序适用范围仅限于公务员滥用职权罪,而且由“在野法曹”的律师担当公诉人,鉴于我国律师业的水准以及我国的暴力犯罪发案率,我国不宜效仿。日本是全世界犯罪率最低的国家,因严重的暴力犯罪导致受害人人身损害的案件相对较少。[44]德国式的强制起诉程序仅限于证据不足的不起诉,微罪不起诉、政治原因不起诉、附条件不起诉、缓起诉等属检察官的公诉裁量权不得对之提起强制起诉申请。我国律师业的水准虽然有限,但我国毕竟已建构了系统化、专业化的检察体制,我国目前的暴力犯罪受害人相对更需国家刑事政策上的保护,所以为制衡“证据不足不起诉”,严重的暴力犯罪案件的受害人可以通过强制起诉程序进行救济。