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不起诉裁量权审查机制的本土化构建

  

  (3)检察审查会制度运作的实际功效。


  

  由于检察审查会成员均系非法律人士,由外行审查不起诉决定的合法性与合理性,其实际成效则成疑问。例如,对于刑法上一般预防与特殊预防的关系,对于不同犯罪人身份、职业、前科等各种因素,审查员能否细致权衡尚待推敲。虽然,设置检察审查会的目的是调整司法与社会、民众的关系以保持司法过程的“开放性”,但具体运作时检察审查会的决定必定会与拥有高度法律素养的检察官形成冲突。日本全国有二百多个检察审查会,但根据统计资料显示,检察审查会的审查决定对于检察官改变不起诉决定及案件判决影响力极其有限。根据日本学者三井诚截至平成十二年的统计;在检察官不起诉的案件中(包括缓起诉、少年犯移送家庭法院),检察审查会从设立以来直至2000年,“应当起诉而不起诉”的案件仅占12.1%,即使是在12.1%的案件中,检察官不接受检察审查会的劝告而仍然维持原不起诉决定的占93%,剩余7%的案件被提起公诉后,有罪判决占92%。由此看出,每年经检察审查会审查被有罪判决的案件不过是“沧海一粟”。另外,根据2002年日本最高法院刑事局的统计,每年只有5%左右的案件被检察审查会认定为“不当不起诉”,具体详见下表。[34](表略)


  

  (三)美国的大陪审团审查起诉制


  

  大陪审团起源于早期教会法上的“告发陪审”,经英王享利二世引人英国后,大陪审团在早期普通法上的最初功能是逮捕、追诉犯罪。[35]自1215年大宪章规定刑事被告有权获得“受同侪审判”权利后,大陪审团的功能发生变化,除犯罪追诉功能以外,还兼具防范政府滥用权力追诉的功能。[36]大陪审团由普通民众组成,目的是在被告人与国家权力之间担当平衡器作用。[37]大陪审团虽然在英国已经消亡,但却在美国刑事司法中发挥了重要功能。


  

  美国立国之初的宪政思想是“防止政府滥权、保障人民权利”,所以美国设置大陪审团的重要目的是在于防止检察官滥行追诉迫害公民。为保障追诉的正当性,美国的刑事追诉有两种方式:一是由政府检察官的追诉,二是由大陪审团自行决定的追诉。例如,美国纽约州规定:“大陪审就其郡内所发生或得由其郡审判之一切犯罪,享有进行调查以及起诉于法院之权力,并负有其义务。”[38]如果检察官决定不起诉,除了新闻舆论的监督外,经公民或组织告发后,大陪审团有权依职权对其管辖区域内犯罪决定追诉。大陪审团签发起诉书后,意味着正式的刑事追诉被提起。如果经大陪审团审查认定应当追诉犯罪,检察官则应当服从大陪审团的决定,在正式的庭审中担当公诉职能。大陪审团制除了审查公诉外,还兼具有强制检察官提起公诉之职能。


  

  但是,美国大陪团制约不起诉的功能仍然是有限的。首先,大陪审团唯有对重罪的起诉才有权进行审查,轻罪则由检察官自行决定是否起诉。其次,美国是联邦制国家,各州自主决定是否设置大陪审团,只有1/3左右的州才规定大陪审团的审查起诉权。[39]再次,大陪审团的审查起诉时,因检察官能力的强大,大陪审团的预审结果常常被检察官操纵。[40]最后,召集、运作大陪审团诉讼成本高昂,财力不足的州则往往是不堪案件负荷,使得大陪审团审查起诉案件的少之又少。虽然,美国学者有关大陪审的存废争议不断,但大陪审团制毕竟是对检察官权力的一种制约,美国学界通说倾向于保留大陪审团制。[41]


  

  三、不起诉裁量权审查机制的本土化构建


  

  因法文化、历史原因以及“行政型司法”的影响,我国目前的不起诉制度与欧美诸国相比存在根本性的差异。我国目前的司法背景总体而论仍然是“前现代”式的,现代刑事司法的司法独立、无罪推定、正当程序等根基原则在我国目前仍未能完全付诸于立法与实践。所以,在遵循国际人权标准的前提下,温和、渐进地变革不起诉审查机制才更为可行。


  

  (一)我国现行不起诉制约机制的分析


  

  根据我国现制,如果不服不起诉决定,受害人、公安机关、被不起诉人均有权提起复议、复核或申诉程序,或者不经申诉直接向法院提起自诉。表面来看,我国不起诉的救济机制远较欧美周密,但因我国特殊的行政型司法背景,不起诉制约机制的实效则大打折扣。


  

  1.复议、复核、申诉程序属内部监督


  

  由于我国法院的权威不足,法院无权以司法能动主义监督检察官侵犯公民宪法基本权利的诉讼行为。所以,在我国不起诉监督机制中法院的司法审查功能无法付诸实践。除空洞的公诉转自诉程序外,我国目前是以内部监督来保证不起诉的正当性。但是,复议、复核式的内部监督其实不过是行政化司法的反映,不过是静态的监督机制而已。


  

  (1)内部审查程序可能会强化集权型司法。


  

  由于复议、复核、申诉必须是向检察机关提出申请,由上级检察机关审查决定是否改变原不起诉决定。所以,与行政复议程序类似,上述救济程序均不过是检察机关的内部审查程序而已。[42]简而言之,我国目前是在以类似行政复议的方式来监督不起诉。但是,由上级检察官监督不起诉的实际效果则颇有疑问。从诉讼学理而言,何以由上级检察机关监督更正确(实现起诉法定原则)值得推敲。因为上级监督不仅会加剧集权型司法的形成,还会因上级检察机关毕竟只是间接接触案情的机关,在权衡个案犯罪人情况、起诉政策上相对下级检察官未必更具优势。



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