案情材料的收集者是司法机关。司法机关工作人员在收集犯罪嫌疑人或被告人的有关情况时,是从办案需要的角度进行收集的。由于缺乏精神医学知识,他们常常不够注意或者不能做到有意识地去收集反映违法行为发生当时及其前后被鉴定人精神状态的有关材料,即使有,也是零散的、片断的。加上司法人员在收集材料时如果主观片面、先人为主,鉴定人获取的材料就很可能不是真实的材料,这样鉴定结论自然不会符合事实。针对这个问题,有学者提议建立刑事责任能力由被告人举证的制度;以便精神鉴定有法可依。司法机关对依法取得的亲属、同事、邻居等的证言和精神卫生机构的病情证明,要经过查证属实后,才能作为鉴定根据;鉴定人在查阅资料时,也必须实事求是,全面客观。
第三,还缺乏足够精确的物理、化学检验方法来协助诊断。
鉴定人除了以调查材料为依据对被鉴定人进行诊断外,还需要对被鉴定人进行精神检查。精神检查是鉴定人通过适宜的方式直接与被鉴定人谈话(包括自由交谈和询问,还可以使用标准化检查的量表),并直接观察被鉴定人的精神状态(包括必要时住院观察)。[20]鉴定人虽可通过精神检查获取有关资料,但是鉴定人不一定配合。此外,现代医学设备虽然可以提供各种专门性辅助检查,包括体格检查、神经系统检查、必要时进行的各种特殊检查,如脑电图、脑血流图、CT脑部扫描、心理测验等,但是现代精神医学至今仍对精神障碍疾病的病因、精神症状与脑结构和脑的生理生化障碍之间的关系难以确切说明,对精神疾病的本质尚未全部了解,以致精神科的诊断主要还是依据病史及精神检查,而缺少客观的生物学指标,精神科诊断较其他医学学科的诊断也更多地受主观因素的影响。
综上所述,由于鉴定人选任及鉴定材料收集的困难性、精神医学发展的有限性和鉴定手段的不确定性和有限性,加上精神疾病的诊断更多还是由鉴定人通过精神医学的规范和经验得出的,因而目前精神疾病的诊断还存在很多不确定因素。而精神疾病的诊断本身需要每个环节都客观、真实、全面,其鉴定结论才可能真实、准确,要做到这一点,需要精神医学和法学的发展和配合,也需要鉴定人、被鉴定人及有关人员和司法机关工作人员的配合。
四、司法精神鉴定中责任能力的评定
在精神医学中,评定是指鉴定人对被鉴定人的责任能力所作的判断,即鉴定人对被鉴定人有无精神疾病或缺陷、实施危害行为时有无辨认或控制能力等所作出的评价。这种评价的范围和标准是什么、如何评定等,都是精神鉴定中刑事责任能力评定的主要难点。
对于鉴定结论评价的范围,中外法学与医学者争议甚大。各国立法关于鉴定人的职权,主要有三种规定:第一种是鉴定人只能就医学上的问题提出报告,例如奥地利、德国、日本;第二种是明文规定由鉴定人确认行为人的刑事责任能力,例如法国、巴西、挪威;第三种是规定鉴定人除了要确认被鉴定人的责任能力外,对行为人的处遇问题也要提出意见,如丹麦、瑞士、瑞典。上述三种规定的实质差异是,鉴定人是否能对刑事责任能力中的辨认能力和控制能力进行判断,对此,理论界存在肯定说、否定说和折衷说。
否定说认为,鉴定人只能判断生物学要素,心理学要素与责任能力的判断都由法官认定。也就是说,心理学要件也属于规范面的问题。如有的学者认为,从规范责任论来看,罪责的本质在于意思的形成与意思活动的可责性与非难性。不是行为人有故意即构成罪责,而是行为人的故意行为经过法律规范的评价后,被认定为可非难的,才有罪责。[21]因此行为人在行为时必须具有责任能力,即具有判断行为的违法性并依此判断为构成要件行为的能力,才构成罪责。也就是说,对行为人行为时责任能力的判断,并不是行为人知识上的认识问题,而是行为人在行为时应该依照一定规范而行动却没有这么做时,是否应该予以非难的问题。所以,责任能力的判断不应该由鉴定人来判断,而应该由法官来判断。[22]德国精神医学学者也从不可知论的角度提出,因为鉴定医师在事后不可能明确解答行为人在实施危害行为时是否有他行为能力,所以精神鉴定只应该对被鉴定人的精神状态作出判断,而不能对行为人有无辨认和控制能力作出判断。[23]
肯定说认为,生物学要件与心理学要件都是鉴定人负责的范围,法官的任务只在于判断责任能力。如德国有学者认为,因为鉴定人可以根据经验对被鉴定人的精神状态进行解答,也可以解答精神状态与法律上的责任能力的关系,所以精神鉴定应该也能判断责任能力,只是法官对于这种判断并不需要无条件的遵守。其理由主要是:第一,鉴定结论必须是法官也能够理解的,其对精神状态的判断本身应具有规范性,但法官不能盲目地接受鉴定结论。第二,产生鉴定人不能对行为人的辨认和控制能力进行判断这种误解的原因,主要是认为责任能力的判断对象是行为人对意志自由的态度,即行为人对个人能够不这样行为的态度。但实质上,责任能力判断的目的是确认行为人实施行为时,是否和可能在什么范围内理解规范,即法规范在行为人行为时发挥作用的可能性及其程度,因此鉴定人的任务在于判断行为人行为时的精神状况是否导致其不能理解和接受规范,而这基本上是一个经验问题,现代精神医学和心理学是能够判断的。尽管这里确实存在规范性价值评价,但这种评价在其他法的概念同样存在,而最终起决定作用的都是法官的确信。[24]此外,如果鉴定人不能就心理学要素陈述自己的意见,那么鉴定结论只是对行为人的病情轻重与病状加以叙述,而这种叙述对法官判断行为人有无责任能力几乎没有任何帮助,因为根据混合式立法方式,责任能力分析判断的重点在于心理学要件。