被害人与犯罪嫌疑人或被告人的和解对相关办案机关作出决定的影响，在目前实践看，并没有动摇刑事诉讼中的公权力性质。是否作出有利于犯罪嫌疑人或者被告人的决定权限，由相关办案机关垄断。和解的达成，就相关办案机关而言，只是一个重要的事实、情节，而这一事实反映了犯罪嫌疑人或被告人的人身危险性的降低。
三、刑事和解的合法性欠缺
刑事和解并非公检法与犯罪嫌疑人或被告人的和解，而是犯罪嫌疑人或被告人与被害人（有时也包括被害人家属）的和解，而这一和解的性质是民事的，只不过这一和解发生在刑事诉讼过程中。“刑事和解”这个词很容易引起误解，准确地说，应称之为“刑事诉讼过程中的加害人与被害人和解”。[10]对刑事和解正当性提出质疑，主要在于两个方面：一是，以现有法律为根据和标准，刑事和解的法律根据何在？二是，从法治的基本理念出发，尤其是基于平等、公正的观念，刑事和解是否会损害刑事司法赖以赢得权威的基本价值。从目前看，这两方面的质疑都是客观存在的。这两方面都可以看作是对刑事和解合法性（legality）的质疑，前者是来自于现行法律所确定的客观标准，而后者是一个实质标准，即法治的精神。从法治主义的基本要求来看，刑事和解确实存在合法性问题。而解决刑事和解的正当性问题，不能不首先解决其合法性问题。即便这一做法具有实质合理性，但是如果不在法律上加以规定，不设置最基本的法律程序，不对作出决定机关的权力加以必要的限制，那么，刑事和解的正当性就会存在根本性的缺陷。
（一）以现有法律确定的客观标准看待刑事和解的合法性
这一层次的合法性问题，即在于从实体法上看，对于刑事和解后的犯罪人从宽处理的实体法根据是什么；从程序法上看，即在于因犯罪嫌疑人或被告人与被害人达成和解而作出有利于前者的决定，在不同诉讼阶段中，其法律根据是什么。
对于通过刑事和解而考虑从宽处理犯罪人，在实践中包括对犯罪人不予刑事追究。然而，在实体法上，究竟援引《刑法》第13条“但书”的规定，还是援引（（刑法》第37条的规定，其中大可争议一番。坦白地说，无论援引哪条都没有说服力。《刑法》第13条是关于犯罪定义的规定，同时也是犯罪是否成立实质标准的规定，即只有达到一定情节的危害行为，才可能构成犯罪，而“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在刑事和解的情况下，犯罪嫌疑人或者被告人的行为已经构成犯罪，因而不能适用第13条。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，其适用前提是已经构成犯罪，但是因情节轻微而不需要判处刑罚。如果对该条进行严格解释，“犯罪情节”应只限于犯罪实施过程中情节，而不包括犯罪前和犯罪后的情节。而刑事和解中，无论是犯罪嫌疑人、被告人悔罪，还是犯罪嫌疑人、被告人赔偿都是犯罪后的情节，因而直接援引第37条也缺少说服力。[11]
从程序法上看，如果办案机关认为犯罪嫌疑人或者被告人悔罪态度好且得到被害人及其家属的谅解，就可以接受这一结果，作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的处理。对于法院而言，就是在量刑上予以考虑，作出从宽的宣告刑。法院如此处理，可以视为其自由裁量权行使的结果，而且从现有法制中可以寻找根据。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。不过，对于侦查机关和审查起诉机关而言，如何处理却需要予以分析。就侦查机关而言，其选项包括撤销案件。《刑事诉讼法》第130条规定：“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。”结合刑法规定加以分析，即便认为犯罪嫌疑人不需要加以处罚，那么，如果其行为已经构成犯罪的情况下，仍属于“负刑事责任”的范畴。当然，侦查机关更不能根据《刑事诉讼法》第1条来解决问题。因此，严格地说，公安机关据此撤销案件的法律根据是不足的。对于检察机关而言，也存在同样的问题。如果认可这一结果，那么，其处理选项包括作出不起诉决定或退回补充侦查。在刑事和解的情况下，如果在达成和解后，检察机关作出不起诉处理或者退回公安机关撤销案件，其法律根据就明显不足，因为《刑事诉讼法》第140条第1款有关退回公安机关补充侦查的规定和第142条第2款有关酌定不起诉的规定都不能作为刑事和解终结案件的法律根据。根据《刑事诉讼法》第140条规定，检察机关将案件退回公安机关的目的是“侦查”，即“退回公安机关补充侦查”，而不能以退回公安机关撤销案件为目的。第142条第2款适用“酌定不起诉”的条件是“犯罪情节轻微”，而通过刑事和解反映出的是，犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度良好，但这并非“犯罪情节”，而是“犯罪后情节”。[12]
