刑事和解正当性之辨
时延安
【摘要】对于我国刑事和解实践的批评，主要在于其合法性存在欠缺和在具体做法上存在偏差，然而这一创新性制度及其实践的正当性是可以确立并加以证明的。从实用主义和历史主义观念出发去阐释刑事和解的正当性，尚不足以形成充分的说服力，而只有以个人权利保障作为出发点来理解和诠释刑事和解的正当性，才能够真正明确这一制度的应有定位，也才能使其契合法治的基本精神。
【关键词】刑事和解；正当性；个人权利保障；刑事责任
【全文】
在短短几年备受推崇之后，刑事和解实践开始受到不断的质疑。刑事和解关涉对诸多基本法治理念的再认识问题，其受到质疑乃至否定是很容易理解的。这些基本理念包括：对公权力的认识，如公安、检察、法院何以有权对达成和解的犯罪嫌疑人“从宽发落”，其法律根据为何；对司法的认识，如公安、检察何以有权决定刑事实体问题；对法治基本原则的认识，如在没有充分法律根据的情况下，推行这一制度是否破坏了法治；对法律效果和社会效果的认识，如被害人因为获得赔偿而“心满意足”，而公众关于公平、正义的诉求，对公检法机关的合理期待是否得到满足；公权力与私权利的关系，如加害人与被害人的和解，何以能够影响到公权力的行使。从刑事和解实践的社会效果看，一些案件的处理被定性为“花钱买刑”，由此更引发对刑事和解的争议，乃至无情的批判，如此等等，目前的实践并不能很好地回答这些问题。如果仅仅是抱着实用主义的心态来看待它，就会更加强化这些质疑。当然，存在质疑并不一定构成全面否定这一实践的理由。应该看到，这一实践虽然冲击了一些既有观念，但是完全可以梳理清楚其与一些法治基本理念的关系。进而言之，刑事和解的正当性（le-gitimacy）是可以被证明的。
一、刑事和解何以能“应运而生”
对一项制度的正当性考察，从是否能够快速而有效地处理案件（实用主义的立场）加以论证，或者从个人权利出发去探究制度为保障和提升权利的工具性价值（自由主义的立场），或者从制度本身的历史脉络中去探求其“应运而生”的必然性（历史主义的立场），都可以展开宏大论述。尽管出发点不同，但是结论很可能存在较大的重合。对刑事和解的正当性进行分析，从不同的哲学方法论中可以获得不同的认知，而且从目前看，尽管参与讨论的学者持有的方法论各不相同，但大多对刑事和解的正当性不持异议。目前有力批评的出现，主要是因为刑事和解的实践“误入歧途”，即过度抬高了被害人的地位，[1]以及实践中在一定程度上出现了“花钱买刑”的现象，[2]此外，通过刑事和解解决案件确实存在法律根据欠缺的问题。不过，一项制度实践中的偏差还不足以瓦解其存在的正当性。
作为一项刑事法制中的改革创新，刑事和解被赋予了太多“光环”，而其之所以能在学者圈里获得认可，很重要的是，它同时迎合了“一新一旧”两种话语，即舶来的恢复性司法理论[3]和本土固有的“和合”思想。[4]倘若细细追究，以这两种话语去看待刑事和解，多有“附会”的嫌疑，因为无论从这一制度发生的角度去判断，还是从其实际运作的角度判断，刑事和解与这两种话语的内涵与体现的价值取向并不吻合，只是有着符合这两种话语的诸多表征而已。而刑事和解这一来自基层公权力主体的实践，能够在中央决策机构那里“过关”，能够在学者和其他研究者那里“过关”，这两种话语却起到推波助澜的作用，在一定意义上为刑事和解赋予了理论上的说服力。
尽管刑事和解与西方国家实践着的恢复性司法并没有鲸鱼与鲨鱼般的不同，但是，起码有着类似橘子和橙子之间的差异。笔者虽然主张，可以将刑事和解以及中国其他相关的实践（例如帮教）纳入世界范围内的恢复性司法活动之中，[5]但是，却不认为，中国刑事和解的出现是受了恢复性司法理论的影响，后者只是为刑事和解赢得话语权作出了莫大贡献。现在看刑事和解与西方国家实践着的恢复性司法之间的最大不同，在于社区是否参与以及参与程度，而这也恰恰是一个近乎根本的差异。我国基层公权力机关的刑事和解实践，主要是由公权力机关主导的，基层群众组织的参与并不突出，而从现实情况看，即便有基层群众组织的参与，但其带有强烈的官方色彩，且其态度并不能等同于社区的意志。而西方国家实践着的恢复性司法，社区往往是主导性的，在促进犯罪人与被害人的和解以及其他恢复性司法实践中，社区的意志是非常重要的。
