民诉法中尽管没有对诉前民事证据保全的具体规定，但在司法实践中，又经常会遇到诉前民事证据保全的问题并引起争议。习惯上认为，对于诉前民事证据保全立法上的漏洞，可以比照法律上最相类似的规定即诉前财产保全制度加以解决。但也有持反对意见的。[1]我们赞同可以适用民事诉前证据保全的观点，理由是：第一，民诉法对诉前证据保全未作禁止性规定就应视为民诉法立法上的宽松授权；第二，我国在新近颁布的一些法律修正案与司法解释中已对某些特殊民事案件的诉前证据保全做出了规定，因此，关于诉前证据保全已不再是讨论其是否合法的问题，而是应该考虑如何通过完善我国的民事证据制度以使诉前证据保全在司法实践中更具有可操作性的问题。
（二）证据保全公证代替诉前民事证据保全制度的历史局限
由于民诉法关于民事诉前证据保全的规定存在重大漏洞，我国传统的证据法教科书对诉前证据保全多持否定或保留态度，认为如果诉讼前需要保全证据，可以由公证机关进行。[2]应该承认民诉法对于诉前证据保全的语焉不详，法院采取此项措施时有一定的困难，但这是否就能够使证据保全公证堂而皇之地取代诉前证据保全呢？我们认为答案是否定的。由公证机关进行证据保全的局限性很明显。首先，它必须由利害关系人提出申请。海事证据保全涉及到申请人和被申请人双方的利益，向公证机关申请证据保全是双边行为。
而由被申请人对自己申请证据保全在实践中几乎是不存在的。因此，申请人单方申请证据保全难以得到办理；其次，国务院《办理公证程序试行细则》第17条规定，公证处决定受理的案件必须是当事人、利害关系人对申请的公证事项无争议的案件，即当事人之间对公证事项有争议的，公证机关则不受理。而诉前海事证据保全所涉案件绝大部分都是双方有争议、且申请人因各种原因不能自行收集的情况下才向司法机关申请保全的；再次，公证机关的管辖范围有限。海事案件的专业性强、涉外性强，对申请人是外国人、法律行为和事实均发生在境外的保全案，公证机关则鞭长莫及；最后，公证机关没有强制执行的权力。我国民事案件的强制执行权只有法院能够依法行使。公证机关办理公证时不可能向当事人下达裁定书并据以强制执行。[3]
（三）海事证据保全制度是对民事证据保全制度的完善与细化
鉴于海诉法颁布之前，我国的海事法院在审判实践中一直沿用民诉法，海诉法第2条明确规定：“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”由此确立了在我国海事诉讼领域，既适用民诉法又适用海诉法，同时海诉法优先于民诉法适用的原则。可以预见的是，海诉法在今后的实施过程中，将会出现一系列诸如如何与民诉法协调与对接的问题，有待于立法上的进一步统一。
