1806年的法国《民事诉讼法典》是近代世界第一部民事诉讼法典,在大陆法系诉讼法发展史上有着举足轻重的地位。法国现行民事诉讼法第134条规定:法官应规定将证据通知对方的期限,如有需要,并规定通知的方式,必要时可采取强制处分。该法第135条规定:法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据;1995年修改的日本民事诉讼法确立了三种准备程序,对于准备程序笔录或准备书状里没有记载的事项,在以后的口头辩论中,当事人原则上不得主张。开庭后才出示的证据,当事人必须具备正当理由,并由法官酌情采纳;台湾《民事诉讼法》第196条规定:攻击或防御方法,得于言词辩论终结前提出之。
从上述规定可看出,对新的证据的提出与采纳,多数国家和地区均持审慎态度。
二、新的证据与证据失权制度
证据失权是指当事人因超期等原因丧失提出证据的权利,其实质是丧失了证明权。诚如日本著名诉讼法学家谷口平安所言:“长时间不行使诉讼上的权能时,为了保护与不行使的行为为利害关系的对方当事人持有的信赖,可以不再允许当事者行使该权能。”这也是举证时限制度的法理学基础。证据失权是举证时限制度的必然反映。
《规定》第34条设定了举证时限制度的一般原则及相关的失权后果。但问题是:举证时限制度本身与所谓新的证据即是一对天生的矛盾,举证时限制度体现了诉讼程序的不可逆属性,强化了对程序的固定作用。与此相反,新的证据的提出恰恰是对程序不可逆性的冲击,必然引起程序上的反复与不安定,并直接动摇了举证时限制度对程序的固定作用[6],证据失权规则也将成为一纸空文。如何解决这一矛盾,是民事审判实践中一突出课题。严格遵守举证时限与允许当事人提供新的证据是一对矛盾,对立法者、执法者面临着一种价值选择,即恪守程序与发现真实二者之间如何加以平衡、协调的问题。事实上各国的立法者在解决这一问题时,几乎都在程序的硬性与发现真实的弹性之间找到最佳结合点作为一种折衷选择。从成文法的角度来看,就如同法律的一般原则与例外规则之间的关系一样,一般原则在此是一种强行的硬性规范;而例外规则,则是一种特殊情形下才适用的弹性规范[7]。尽管对当事人提出证据在时间上加以限制,是当今民事诉讼的发展趋势,但各国的规定也并非绝对化。我们在借鉴国外经验时,应充分注意结合我国的国情。我国现行的民事诉讼立法是在“有错必究”的原则指导下制定的,最大限度地发现客观真实,以满足人们对结果公正的需求,是民事诉讼法首要的价值目标。诚如卢埃林所言:“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任,即争取一个合乎正义的结果”[8]。我国历来有重实体轻程序的习俗,若从程序上剃除新的证据的适用进而造成实体结果上的不公正,在现阶段则是不可原谅的过错。囿于民事诉讼法尚未修改,且当事人的心理承受能力远未达到可以接受绝对化的举证时限制度的情形下,期望最高法院在有关证据规则中规定绝对证据失权这样重大的问题显然是不现实的。因而确立新的证据范围与有限度的证据失权制度并存是一种无奈、折衷的选择。从《规定》对新的证据范围的界定,不能作为新的证据的情况以及第46条损失承担的规定来看,新的证据在性质上应当是,甚至只能是举证时限制度的例外情形,而这种例外在实际效果上形成了对证据失权制度的限制,形成了有条件的新的证据与有限度的证据失权制度并存的格局。因此,我们审判实践中,应当尽量对“新的证据”加以狭义上的理解与界定,才更合乎《规定》的初衷和本意。