2、执行证据观及其矫治。法定证据制度是法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定,法官必须依照规则运用证据和判断证据的证明力,以决定证据是否采用。而自由心证证据制度则是,法律对证据取舍、运用及证明力大小并不预先规定,法官凭借“理性”与“良心”自主作出判断,并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。长期以来,我国理论界对这两种证据制度都持批判态度,主张的是一条介于两者之间的中间道路。事实上,现有民事诉讼法在证据规则上并没有设定对法官运用、审查证据的多少限制,法官在采证上仍具有较大的自由裁量空间。以至于有学者认为我国的证据司法已趋于“超自由”心证状态。[5]估且不论审判诉讼是否如此,然而实践中的执行却具有自由心证的采证倾向。原因在于,其一,理论上,执行作为一种司法强制性行为,主要在于司法强制力的履行而不是价值的司法判断,客观上对证据在实体和程序上的要求要低于审判阶段,转而使心证形式取代了证据法定的苛刻要求。其二,立法上涉及执行证据的相关法律或解释如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第28条,即“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。”第30条:“被执行人有提供财产状况的证据材料的义务。”对于“证据线索”、“证据材料”的用语,本身就表明执行官在执行中的审查对象并非严格意义上的证据,而是证据的边缘性材料,故而,证据规则的约束就更少了。其三,实践中,执行的大量工作是执行实施裁决,由于执行工作的突击性、现场性、快速性等特点,基于对诸多证据的内心确信而审查证据和确认事实,几乎成为执行实施工作中的习惯做法。事实上许多涉及执行标的、财产关系、物权归属、债务事实等的查证与认证均由执行员行使。
因此,当前,在执行改革中,有必要树立科学的执行证据观,矫正不良的证据认识。需把握以下几点:1、自由心证的执行证据模式并不适合当前的执行制度。单采自由心证模式,只会使本来就过度扩张的执行权更缺乏制约。从我国现有的执行现状和司法改革国情要求出发,现代的执行证据观在制度设计和司法实践上应体现:①保留传统法官心证自由的合理成分。②坚持采证公开原则,如采证过程公开、采证理由公开,③是建立采证监督机制。2、实行查证与认证适度分离,强化执行裁决权对执行实施权的制约。当前,尽管一些法院已在尝试执行裁决权与实施权分权机制,但执行裁决权多针对如执行异议、追加执行主体、变更被执行人等为数不多的几项法定情形,而对一些重大的认证过程需进行证据审查的,仍由执行员在实施中自主操作。这显然违背了两权分离的初衷,裁决权效能也未能充分发挥。因此,当前亟待解决的,是加大、充实执行裁决权。3、明确执行法律关系中的举证分担。鉴于执行的辅助性、救济性、被动性、救济有限性特征,在执行中应首先提倡当事人自救居先原则,即当事人在执行程序中,仍应充分行使合法的私权自救,辅之公权救济,此原则当贯穿执行程序的始终。表现在证据上,当事人应具有充分的自我举证的义务。只有在因客观原因而无法举证时,才启动法院的主动查证程序。确定执行举证的分担,至少应从以下几个方面考虑:一是对某一争议的事实最有可能接触并了解的一方当事人应多分担有关该事实的举证责任。二是先行义务违反在先的一方当事人应多承担证明责任。三是适度引用“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则,以启动或恢复程序。四是举证分担应体现争讼便利、经济和效率原则。实践中,首先应加强申请人的事实主张要求,而不是仅停留于权利(凭证)的主张。将一次所收取的执行费视在当事人对其举证完全状态下法院所提供的一揽子执行措施的接受,包括必要的证据调查、采取强制措施、执行处置等完整的执行程序。改变程序用尽允许程序多次重复的错误观念,限定申请人无效举证的次数,避免重复救济。其次,适当加大被执行人举证义务。执行启动后,被执行人如不申报财产,则可推定其具有财产,而对其实施强制性搜查等。再次,对于举证不能的,应明确相应的后果责任。具体规定申请执行人对被执行人履行能力之事实的主张应达到什么程度、对由此导致的后果应承担多少责任,应进一步研究。