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执行和解协议能否作为起诉依据

  

  第四阶段是当事人提起异议之诉。由于执行名义在法律上具有拘束力、确定力、形成力和执行力的属性,对其效力进行排除,必须通过正当程序。由于执行和解是形成于执行名义之后的法律事实,因此不能通过审判监督程序来实现。异议之诉可以使当事人以和解为由,请求法院以判决排除执行名义的执行力。但是否提起异议之诉,完全取决于当事人对和解协议和对对方申请继续原执行名义执行的态度。


  

  允许当事人以和解为事由提起异议之诉,实际上是将执行和解协议的民事契约效力与执行名义的效力间的冲突,交由法院处理,避免了公权对私权的侵蚀,也防止了私权对可能造成的妨碍。但是异议之诉是否会在事实上违背禁止重诉的原则呢?债务人异议之诉,就有确定之执行名义而言:债务人主张执行名义所确定之请求权,有消灭或妨碍之事由发生,致使其存在或不得行使,基于此种实体上之法律关系,请求除去执行名义之执行力,与原确定终局判决并非同一因原事实,自不违禁止重诉之原则[28]。


  

  如果当事人由于客观原因,未能在强制执行过程中,以双方已达成执行和解为由提起异议之诉,无从排除执行,致使执行名义得以执行终结,执行结果与实际存在的权利状态出现冲突,在这种情况下,由于执行程序已经终结,当事人自然无法通过设置于执行程序中的措施寻求救济,但是,执行和解协议确定的双方的权利义务内容具有实体法上的契约效力,当事人可以此为据,另行请求返还不当得利或赔偿损害,以资救济[29]。


  

  三、对我国现行法规的检讨暨对本案的评析


  

  我国法律对执行和解的规定较为简单,民事诉讼法二百一十一条规定:在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行人员应将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。此条对执行和解法律效力虽未明确,但将其定位于是双方当事人的自行行为,执行人员所做只是将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。因此,执行和解协议的实体内容取决于当事人自主意思,法院无权干涉,但是在形式上是否必须经过执行人员将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章程序,和解协议方能生效,在认识上存在争议。有人将此认为是是和解协议成立的形式,认为和解协议必须要有执行人员参与并应将和解协议的内容记入笔录[30],方能生效。这其实是对法条的曲解,从条文本身分析,达成协议唯一的条件是双方当事人自行和解,而将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章,是执行人员在协议成立后“应当”做的行为,条文将“应”字放在执行人员后面,而不是规定当事人在达成协议时“应”做此种行为或是申请执行人员做出这种行为,可见这是对执行人员的要求,与当事人无关。如果执行人员未按法律要求将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章,也只是其自身的失职,不可能影响到已成立的和解协议的效力。由此可见,我国法律对执行和解协议成立的要求,仅是双方当事人自主自愿,与普通的民事契约相比,除了将时间定位于执行过程中外,并未对执行和解的成立限定更多的条件,对于协议内容,法院既不审查,也不确认,更不干预,自然对法院也不具有约束力。在现代民法理论中,一般认为,民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为[31],从本条看,并未规定执行和解在诉讼法上能产生何种效果,因而,我国法律规定的当事人之间的执行和解行为不符合民事诉讼理论对诉讼行为的要求,其不是诉讼行为,自然也不是诉讼和解,只是普通的民事法律行为而已。但是最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见的通知》第267条规定:申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。根据这个规定,执行和解协议的达成在诉讼法上将引起申请执行期限的中止,这很显然又将执行和解纳入到了诉讼和解之列。之所以出现这种情况,与申请执行期限的规定直接相关。



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