根据如上规定,执行和解在当事人反悔并由法院恢复强制执行而效力终止,但值得追问的是:作为当事人自由协商的结果,和解协议具有怎样的性质?它是否因执行和解效力终止而必然无效?法院恢复执行原生效法律文书依据何在?该依据是否在法理上成立?这些问题需要进一步研究和明确。
第一,关于执行和解协议的性质和效力。执行和解协议是在执行程序中,双方当事人通过平等协商,就变更执行依据所确定的给付标的、标的物及其数额、履行期限、履行方式等所达成的合意。就其性质而言,根据现行法的有关规定,执行和解协议是一种特别的民事合同:首先,执行和解协议是民事合同之一种,是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意。因此,它应当适用合同法总则中关于合同的订立、合同的效力、合同的履行以及合同的解释等一系列规则。其次,执行和解协议又不同于一般的民事合同,而是一种特别的民事合同。其特别之处在于,它是在特定程序即执行程序中成立的合同,其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系;在协议履行完毕之前,当事人可以反悔而又不需承担违约责任。[12]可见,在违约责任等方面,它又不适用合同法的相应规定。笔者认为,现行法律的这种规定,其合理性值得探讨。从法理上讲,执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成,处分的又是权利人自身的合法民事权利(法律文书确定的民事权利与其他合法方式设立的民事权利在本质上并无二致),那么,似应在实体法上将其定位为一般民事合同,完全适用合同法的有关规定。
就其效力而言,笔者认为,和解协议作为当事人在原权利义务关系基础上所设立的一种新的债的关系,它具有独立性,[13]它并不因当事人反悔、执行和解效力终止而当然无效,原因在于:当事人在执行程序中达成和解协议,执行法官依法应当对其进行审查,包括和解是否为当事人自由意志的表示、协议内容是否合法,通过这种对执行和解协议效力的审查,法院实际上赋予了和解协议等同于生效法律文书的法律效力,当然也就具有了强制执行力。另有人认为,一旦债权人向法院申请执行原判决,则意味着其当然自愿放弃了和解协议中约定的权利,或者是因为一方当事人未履行和解协议,另一方主张恢复执行原判决,则意味着当事人之间事实上已经形成一种终止和解协议的合意。这一解释有所不妥,因为放弃作为一种单方行为,一旦作出后就当然生效,故放弃权利必须要公开地、明确地作出表示,而不能以默示的方式来作出。[14]
第二,法院恢复执行原生效法律文书是否具有法理依据?依现行法规定,当事人反悔后法院不得直接强制执行当事人合意达成的和解协议,而应恢复对原生效法律文书的执行,有学者认为,执行和解协议是当事人之间意思自治的产物,不是法律文书,不在法定的执行依据之列,而人民法院只执行法律特定的生效法律文书,此外的一切文书,人民法院既无义务也无权利(力)予以执行,因此人民法院不得直接依据执行该和解协议予以强制执行。[15]另外,法院在当事人(尤其指债务人)反悔后恢复执行原生效法律文书,可以更加充分地保护债权人利益。笔者认为该理由并不充分,因为,当事人在执行程序中就双方的权利义务关系达成和解协议,理应认为双方当事人对其权利进行了自愿、自由的处分,这种处分的结果是在当事人之间形成了新的权利义务关系,原由生效法律文书确定的权利义务关系已因当事人的处分而归于消灭。至于恢复执行原生效法律文书是否更有利于保护债权人利益,则更是不确定的,因为在很多情况下,和解协议并不会减损当事人(包括债权人)的权益,执行和解协议也不意味着不能充分保护债权人的权益[16]。因此,当当事人反悔而不履行和解协议时,即应由对方当事人以和解协议所约定的新的权利义务关系为依据,向法院提起新的诉讼;而不能由法院恢复执行原生效法律文书,因为原生效法律文书确定的权利义务关系已因当事人的处分而消灭了,不再具有可执行性。