《报告》同时指出,近年来一种趋势是变出口卡特尔明确豁免为间接或含蓄豁免。其中有的欧盟成员国是为了使其法律与欧盟法律保持一致(例如德国、英国、匈牙利、荷兰、瑞典、塞浦路斯、芬兰等),有的国家则是为了促进市场经济和适应国际潮流(例如日本和韩国)。
由于多数国家不适用出口卡特尔通报或审查制度,我们很难进行全面的数据统计或案例分析。在几个保留公开信息的国家中,德国和日本目前已基本没有继续生效的出口卡特尔,而美国则维持着最大的数量。目前有效的豁免包括根据《韦布一波密伦法》登记的7个出口贸易协会和根据《1982年出口贸易公司法》颁发的93个出口贸易审查许可证。[9]
尽管形式和条件存在差异,有明示或暗示的不同,但是对以出口为目的且对本国或本地区市场不产生实质性影响的出口垄断协议予以反垄断豁免是出口国家或地区的通行做法。赋予这种豁免主要是基于发展对外贸易和最大限度维护本国企业利益的考虑。各国反垄断法关注的是其本国或本地区的市场竞争和消费者利益,而无暇或者不愿意顾及其它国家市场或者消费者的是否严重受损。
三、我国出口卡特尔反垄断豁免制度的选择
我国《反垄断法》第15条第(6)项尽管没有明确采用“出口卡特尔”一词,但综合考虑前后文以及该法的立法背景,该项应当包含以下几层意思:(1)任何旨在保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议均可不受该法管辖;(2)此类垄断协议既包括出口垄断协议,也包括进口垄断协议;(3)垄断协议既可以是针对进出口货物、服务,也可以是其他经济活动,例如工程承包;(4)相关协议针对的市场或者最终影响的市场应当为非中国大陆市场,或者说对中国大陆市场竞争或消费者利益造成影响不大。
广受关注、令人期待并即将开始实施的我国《反垄断法》以笼统性条款宣告免除出口卡特尔法律责任,这也是各国通行的做法,对维护我国企业和相关组织在全球范围内从事贸易和其他经济活动都具有重要的意义。在豁免方式由间接或含蓄的方式转为明确方式的趋势下,我们需要解答的一个问题是:采取宣告型、通报型还是事先申请批准型?综合考虑三种方式,笔者认为它们各有利弊。以下以列表方式作一比较: