欧洲视角下对外国公司规制理论的协调
邢钢
【关键词】欧洲视角；外国公司规制理论
【全文】
毋庸置疑，公司已经代替国家成为了世界经济中最重要的创造者，而随着经济的全球化，公司的活动已经超出了其产生之初的边界，公司跨越边界在其产生的管辖区之外活动已经带来了许多不同的问题。处理这些公司问题的法院也只得确认哪一个法律是或者应该是规范公司事务的法律。公司可能有内部事务的失序和争议，或可能面临其外部关系的困境。在寻求解决这些问题时，大体可以分为两种做法，即由公司成立地的法律支配这些事项和由公司管理中心所在地的法律作为该领域内的适当法，当然一些地方则采取了居中的立场。尽管现已存在大量的理念被不同国家的冲突法规则所使用作为连结因素，但是在欧洲真正具有广泛现实重要性的理论是成立地国理论和真实本座理论。[1]长期以来各国将注意力集中于本国的政策，如通过吸引外国投资来刺激经济的增长或施加国内的公司法给国内外的投资者；但是，现在欧共体单一市场的建立、自由流动的要求促使各国限制施加不正当措施给计划自由流动的公司，因此对外国公司规制的两种理论的协调就具有现实意义。
一、学说与判例法方面的协调
（一）差异理论与替代理论
在纯形式意义上，关于外国法人承认的两种理论都代表了不全则无的选择。换句话说，一个单一的法律来调整所有公司法律问题。正如亚伯（Rabel）所言：“任何法律实体的基本活动事项都由一个法律来决定，一个普遍存在的属人法决定，它与个人属人法是一致的。”[2]这个法律调整法律实体的存续、能力、内部结构、外部法律关系、章程的修改和解散。因此，外国公司的管理人员或者有完全的自由选择公司的适当法（proper law）（成立地国理论），而不管公司和适用法之间是否存在联系，或者适用严格的原则即公司受在其境内有公司的管理和控制中心的国家法律支配，商人只能通过选择公司活动所在国法律所规定的法人类型来避免个人责任。最初，试图协调这两种对立的理论体现在用单一的适当法（proper law）来支配所有公司法律关系事项的原则。以下就是试图协调的进一步尝试。
1．差异理论
被认为是“差异理论”创始人的格拉思曼提倡分割公司的适当法（proper law），这样公司法律事项不再依据单一的适当法来决定。[3]他介绍了三个方面的公司法律冲突规则。在他看来，以下的冲突规则经常是冲突的：公司机构从事活动所在地国家的法律、支配公司和第三方交易的法律、设立公司的法律。这些冲突规则都不能事前给予决定性的考量。相反，适用法应建立在个案分析的方法之上，这里强调的是商业社会的特定需要，特别是保护与公司进行商业的交易的第三方。个案决定性的衡量应赋予这样的冲突规则，即相应地支持商业社会或第三方的保护。比如，就纯内部事项、公司的成立、公司机构和其成员的权利和义务、公司的解散，明显这些事项可能是支配关系公司法律的适用范围，外部世界不会受到任何影响。然而，更为复杂的是，把公司外部关系让剩余两种冲突规则中的任何一种调整。比如，代表权和资本保护由行为地法支配。如果对所讨论的主题是否应被认为是外部或内部存在疑惑，不同的利益应被审查。就公司的法律地位或权利能力，应区别两种情况：如果公司按照这个国家的法律有行为能力而按照支配公司关系的法律无行为能力，公司应受行为地法支配；反之，当公司按照任何其他适当法都没有行为能力，那么按照公司成立的法律赋予公司行为能力不会受到影响。明显的是，这种结合的考查适合于商业社会的利益。
