这一观点能够看到被保险人用保险费的支出换取了保险人对其安全的保障即风险的承担,也能够描述代位权的基本情形,不过它仍然存在以下值得商榷之处:其一,如果说允许被保险人在两个请求权中选择一个是对被保险人的双重保障的话,那么将两个请求权都交由被保险人行使,岂不是更能够保障被保险人的利益? 为什么代位求偿权制度又不允许被保险人行使两个请求权呢? 其二,它完全没有说明保险人的代位求偿权存在的功能价值和实质究竟是什么,与本观点意图讨论的问题没有逻辑上的论证与被论证关系,似有偷换命题的嫌疑,故其说服力大打折扣。
近来,有不少青年学者针对保险人的代位求偿权提出强烈质疑,认为保险法确立保险人的代位权不具合理性,并从诸多方面提出证据。 [8]这些论据归纳起来,可以概括为以下几点:
第一,保险人支付保险金是其合同义务,已经以投保人的保险费为对价,故不应再以要求被保险人转让针对第三人的赔偿请求权为换取保险金的对价。
第二,保险人的代位求偿权普遍被认为是损失补偿原则的派生原则,但这里的损失补偿,应特指对被保险人的损失补偿,而不是针对保险人的损失补偿。
第三,保险人的代位求偿权的存在,是保险人利用优势地位进行的单纯牟利行为。
此说在一定程度上指出了当前存在于保险业界的某些不足之处,对于从法制上完善规范保险市场有所助益,但其所理解的保险合同双方权利义务的定性显然有失偏颇:被保险人(投保人)与保险人之间的保险合同乃属继续性合同,所谓继续性合同,是指在合同关系中当事人的给付义务必须持续一段时间方可完成的合同。在保险合同关系中,投保人负有向保险人交付保险费的义务,而保险人则应在被保险人发生约定的承保危险并导致实际损失时,向被保险人支付保险金。这里,我们看到的双方当事人义务似乎都是非继续性的金钱交付,这一认识,就投保人方面而言确是如此,但就保险人方面来看,它所负担的义务不能简单地理解为出险后向被保险人支付保险金,事实上,即便没有发生保险事故之前,只要保险合同成立并且生效,保险人就已经负担了一项义务,即承担风险的义务,保险人在保险合同存续期间,应当负担本应由投保人负担的保险标的遭遇保险危险受损的风险,所谓的保险合同的双务性,不是说保险费缴付与保险金支付构成对待给付,而是指保险费给付与保险人承担风险(管理危险)之间构成对待义务,保险金的支付,只不过是保险人最终落实危险管理义务的一项具体内容或者说是措施而已。由此可见,保险人的义务并非一时性的而是持续存在的。所以,上述保险人代位求偿权否定论者所谓保险金与保险费的给付之间构成对价的认识,是不正确的。另外,认为保险人的代位求偿权源自于保险补偿原则之说,在讨论保险人代位求偿权问题的大背景下本身就是一个有待商榷的命题。
还有的学者提出用不真正连带之债理论来解释保险人代位求偿权的合理性。他们指出:“当保险人根据保险合同的约定对于被保险人负有给付保险金义务,而第三人基于侵权行为或者其他原因对于被保险人负有同一标的的给付义务时,在保险人、第三人和被保险人之间形成不真正连带债务关系。……保险法上的保险代位求偿权制度与民法不真正连带债务制度具有密切联系,而这种联系为我们解释保险代位求偿权的法律性质提供了一个突破口。” [9]此说固然注意到了第三人与被保险人以及保险人与被保险人之间的给付系属同一内容之给付,也注意到了他们是基于不同的法律事实产生的,某种意义上讲的确较为符合民法关于不真正连带之债的表象,但是所谓不真正连带之债,是指“多个债务人基于不同的发生原因而对债权人负同一内容的给付义务,各债务人均须负全部履行义务,并因债务人之一的全部履行而使债务全部消灭的债。” [10]作为不真正连带之债来说,在各当事人之间不存在连带关系,因此理论上也就不存在谁履行义务超出了自己的必要限度的问题,也就没有债务人之间的求偿关系问题了。而在保险人的代位求偿权里,我们却明明看到保险人作为债务人之一要向另一个债务人求偿,这一点显然不符合不真正连带之债的本意。再说,即便认为不真正连带之债债务人间有求偿关系,那么,保险人可以向第三人求偿。第三人能否也向保险人求偿呢? 至少目前的立法、理论以及在实务上尚未见此做法。基于此两点,本人认为用不真正连带之债理论来解释保险人代位求偿权也是不尽科学的。